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OLG Rostock

Beschluss

vom 10.01.2025

17 Verg 4/24


GWB § 97 Abs. 4 Satz 3
1. Allein die Erklärung eines Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren, er werde im Falle eines Unterliegens sein Beschaffungsvorhaben aufgeben, lässt die Antragsbefugnis nicht entfallen, solange nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen feststeht, dass eine Beschaffung ausgeschlossen ist.*)
2. Zu den Anforderungen an die Begründung einer Gesamtvergabe von Planung und Bauleistung (Festhaltung Senat, Beschluss vom 18.07.2024 - 17 Verg 1/24, IBR 2024, 532).*)
3. Zur Abgrenzung zwischen Leistungsbestimmungsrecht und Entscheidung über die Losvergabe.*)
OLG Rostock, Beschluss vom 10.01.2025 - 17 Verg 4/24
vorhergehend:
VK Mecklenburg-Vorpommern, 20.09.2024 - 2 VK 2/24


Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 20.09.2024 - 2 VK 2/24 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin trägt der Antragsgegner.

3. Der Verfahrenswert wird auf bis zu 9.000 € festgesetzt.


Gründe:

I.

Mit Bekanntmachung im EU-Amtsblatt vom 29.05.2024 - OJ S 103/2024 29/05/2024 - schrieb der Antragsgegner Totalunternehmerleistungen für die Planung und den Bau von Feuerwehrhäusern für Freiwillige Feuerwehren im Land Mecklenburg-Vorpommern als Rahmenvertrag im wettbewerblichen Dialog aus, nachdem zunächst eine Landesarbeitsgruppe einen Musterraumplan definiert hatte. Dabei wurde der Antragsgegner von seinen jetzigen Verfahrensbevollmächtigten beraten.

Die Bekanntmachung enthält unter Ziffer "5.1. Los: LOT-0001":

Titel: Totalunternehmerleistungen für die Planung und den Bau von Feuerwehrhäusern für Freiwillige Feuerwehren im Land Mecklenburg-Vorpommern

Beschreibung: Das Land Mecklenburg-Vorpommern möchte die Städte und Gemeinden des Landes beim Bau von Feuerwehrhäusern für Freiwillige Feuerwehren unterstützen. Der Auftragnehmer soll zwei Varianten von Feuerwehrhäusern planen - Langhaus und Kompakthaus - und diese dann auch selbst errichten (ggfs. mit Nachunternehmern). Hinsichtlich der Bauart wird diese Leistungsbeschreibung systemoffen gehalten. Die Feuerwehrhäuser sollen nach DIN 14092-1 für 2 Stellplätze der Stellplatzgröße 2 und für 25 Kameraden und 10 Kameradinnen errichtet werden. Das Gebäude sollte so auf dem zugewiesenen Grundstück geplant werden, dass Erweiterungsmöglichkeiten bestehen. Die beteiligten Bieter haben die Möglichkeit in einem wettbewerblichen Dialog, eigene Entwürfe vorzustellen. Den Zuschlag erhält der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Vorschlag. Es ist beabsichtigt, dass das Land das Vergabeverfahren durchführt und die Städte und Gemeinden nach Zuschlagserteilung selbstständig entscheiden können, ob sie die Leistungen des bezuschlagten Bieters entsprechend den im Vergabeverfahren festgelegten Bedingungen in Anspruch nehmen. Das Baugrundstück wird von der abrufenden Gemeinde zugewiesen.

Die vom Berater erstellte Dokumentation gem. § 8 VgV enthält als Begründung für das Absehen von einer Losaufteilung:

Begründung Totalunternehmer siehe Gutachten vom 23.11.2023

Dieses vor Einleitung des Vergabeverfahren eingeholte Rechtsgutachten der nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten behandelt die Frage der Zulässigkeit einer Rahmenvereinbarung und deren Laufzeit und führt zur Zulässigkeit der Gesamtvergabe an einen Totalunternehmer insbesondere aus:

Das Land verfolgt keinen konkreten Weg zur Lösung der Beschaffungsaufgabe, es steht lediglich das Ergebnis fest. Es soll daher im Rahmen eines wettbewerblichen Dialogs eine wirtschaftliche Lösung ermittelt werden. Diese Systemoffenheit bedingt jedoch eine Gesamtvergabe. Es ist nicht möglich bei einer losweisen Vergabe bzw. getrennten Vergabe von Planung und Bauausführung eine sinnvolle und wirtschaftliche Lösung zu ermitteln. Will man auch Fertighauslösungen zulassen, die das Land auch in Betracht zieht, kann ein Architekt, der nicht in die Arbeitsprozesse des Anbieters der Fertighausteile eingebunden ist, keine Aussagen zu den Herstellungsprozessen und den Herstellungskosten der Bauteile treffen. Insbesondere kann er keine Aussagen zu möglichen Skalierungseffekten treffen, die durch die Herstellung mehrerer gleichartiger Feuerwehrhäuser entstehen und ab welcher Anzahl diese eintreten würden. Würde man Planung und Bau also getrennt ausschreiben, bestünde die Gefahr, dass im Rahmen des wettbewerblichen Dialogs seitens des Planers keine Aussagen zur tatsächlichen Realisierbarkeit und zu den voraussichtlichen Kosten getroffen werden könnten. Es wäre somit nicht möglich, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich ein Markt für Nichtwohngebäude in Fertigbauweise erst entwickelt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein durchschnittlicher Architekt bzw. Ingenieur bereits so viel Erfahrung in dem Bereich gesammelt hat, dass er im Rahmen des Vergabeverfahrens eine belastbare Aussage treffen kann.

Würde man also auf eine getrennnte Ausschreibung von Planung und Baurealisierung bestehen, müsste man bei der Planervergabe in Kauf nehmen, dass keine realistischen Aussagen zu den Kosten getroffen werden können. Die andere Alternative wäre, dass man die Lösung der Aufgabe in Fertigbauweise von vornherein ausschließt und auf eine konventionelle Bauweise besteht, sodass der durchschnittliche Architekt oder Ingenieur aus seiner Erfahrung heraus belastbare Aussagen zur Umsetzbarkeit und zu den Kosten seines Planentwurfs treffen kann. Dies würde jedoch der durch das Land angestrebten Technologieoffenheit bei der Planung und Bauausführung widersprechen. Zudem soll eine Lösung gefunden werden, die im Sinne einer zeitnahen Errichtung der benötigten Feuerwehrgebäude schnell umsetzbar ist. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die auch mittels einer konventionellen Bauweise möglich ist, jedoch wir eine kürzere Bauzeit nur mit mindestens teilweiser Einbindung von Fertigbauteilen möglich sein.

… die Umsetzung in Fertigteilbauweise nur sinnvoll durch eine Einbindung des an der Bauausführung beteiligten Unternehmens im Rahmen des Vergabeverfahrens zur Vergabe der Planungsleistung erfolgen kann. Im vorliegenden Fall würde das Bestehen auf einer losweisen Vergabe bzw. einer Trennung von Planung und Bauausführung somit zu einer Vorfestlegung des Beschaffungsbedarfs des Auftraggebers führen und zu einer unwirtschaftlicheren Vergabe.

Nach Ausführungen zur Verfahrensart kommt es zu folgendem Ergebnis:

Eine Gesamtvergabe wäre voraussichtlich begründbar. Die Besonderheit, dass auch die Realisierung des Projektes in (teilweiser) Fertigbauweise nicht ausgeschlossen wird, also eine Systemoffenheit hinsichtlich der Realisierung besteht, bedingt die Beteiligung des bauausführenden Unternehmens in der Entwicklung der Planung. Ein Architekt, welcher nicht in die Prozesse der die Fertigbauteile herstellenden Unternehmens eingebunden ist, kann weder die konkreten Kosten und Möglichkeiten abschätzen, noch Synergieeffekte beurteilen. Eine getrennte Vergabe von Planung und Bau würde somit zu unwirtschaftlichen Angeboten führen. Das Vergabeverfahren kann als wettbewerblicher Dialog durchgeführt werden. Da hinsichtlich der Planung und Bauausführung der Feuerwehrhäuser keine konkreten Vorgaben bestehen und bewusst eine Systemoffenheit gelassen werden soll, also eine Leistung ausgeschrieben wird, die nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, erscheint die Durchführung eines wettbewerblichen Dialogs auch sinnvoll, um im Rahmen des Vergabeverfahrens wirtschaftliche Lösungen zu erarbeiten und die beste Lösung zu bezuschlagen.

Die Leistungsbeschreibung enthält u.a.:

Geplant ist die Errichtung von insgesamt 24 Gebäuden in zwei verschiedenen Ausführungen (Kompakt- bzw. Längsbauweise).

Auftraggeber für den Rahmenvertrag: Land MV

Auftraggeber für die Bauleistungen: Gemeinden …


II. …

2.0 erforderliche Planungsleistungen

Folgende Leistungen der Objektplanung gemäß HOAI 2021 Teil 3 sind Bestandteil der Leistungsbeschreibung:

- Abschnitt 1: Gebäude und Innenräume Folgende Leistungen der Objektplanung gemäß HOAI 2021 Teil 3 werden durch die Gemeinde separat beauftragt und sind nicht Bestandteil der Leistungsbeschreibung, müssen aber bei der Planung des Gebäudes auf dem Grundstück berücksichtigt werden und mit den Planern für die Freianlagen & Verkehrsanlagen abgestimmt werden:

- Abschnitt 2: Freianlagen

- Abschnitt 3: Ingenieurbauwerke

- Abschnitt 4: Verkehrsanlagen Folgende Leistungen der Fachplanung gemäß HOAI 2021 Teil 4 sind Bestandteil der Leistungsbeschreibung:

- Abschnitt 1: Tragwerksplanung

- Abschnitt 2: Technische Ausrüstung Weitere Leistungen als Bestandteil der Leistungsbeschreibungen:

- Nachweis nach GEG

- Brandschutznachweis

- Schallschutznachweis

- Lüftungskonzept Folgende Leistungen sind durch den Auftraggeber (AG) zu erbringen und dem Auftragnehmer (AN) zeitnah zur Verfügung zu stellen:

- Baugrundgutachten

- ggfs. Schadstoffgutachten

- Eingriffs- und Ausgleichbilanzierung

- Artenschutzgutachten

- Vermessungsarbeiten (Lage- und Höhenplan für die Genehmigungsplanung und Gebäudeabsteckung)

Der Antragsgegner garantiert aus dem Rahmenvertrag die Abnahme von 24 Feuerwehrhäusern, schätzt die tatsächliche Abnahmemenge auf 38 bei 6 bis 7 Gebäuden pro Jahr und legt die Höchstmenge auf 58 fest.

Die Bewerberunterlagen enthalten in Abschnitt A unter Ziffer 1.1 u.a.:

Aufgrund der Komplexität der Bauaufgabe werden eng miteinander verzahnte, interdisziplinäre Leistungsbilder nach der HOAI und Bauleistungen als Totalunternehmerleistungen abgefragt.

Diese umfassen im Wesentlichen folgende Planungsleistungen:

- Objektplanung Gebäude und Innenräume, §§ 33 ff. HOAI

- Tragwerksplanung, §§ 49 ff. HOAI

- Technische Ausrüstung, Anlagengruppen 1-5, 7-8, §§ 53 HOAI

- Nachweis nach GEG, Anlage 1.2 zur HOAI

- Schallschutznachweis, Anlage 1.2 zur HOAI

- Brandschutznachweis, Heft 17 der AHO-Schriftenreihe

- Lüftungskonzept sowie die gesamten Bauleistungen zur Errichtung des geplanten Gebäudes.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24.06.2024, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, ließ die Antragstellerin verschiedene Punkte rügen. Insbesondere verstoße die Totalunternehmervergabe gegen § 97 Abs. 4 GWB. Mit Antwort vom 27.06.2024 half der Antragsgegner der Rüge nicht ab.

Mit am 05.07.2024 bei der Vergabekammer eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin Nachprüfungsantrag gestellt. Sie biete als Unternehmen umfassende und integrierte Architektenleistungen an, insbesondere auch im Bereich des Feuerwehr- und Rettungswachenbaues. Eine Teilnahme am wettbewerblichen Dialog sei ihr indes nicht möglich, weil im Rahmen der Totalunternehmervergabe auch Bauleistungen und die in den Bewerberunterlagen aufgeführten Planungsleistungen angeboten werden müssten. Sie habe aber nur für die Planungsleistungen

- Objektplanung Gebäude und Innenräume, §§ 33 ff. HOAI

- Brandschutznachweis, Heft 17 der AHO-Schriftenreihe Interesse am Auftrag. Hierauf beziehe sich ihr Rechtsschutzinteresse. Aus der Ausschreibung sei zudem unklar, welche Städte und Gemeinden abrufberechtigt seien, was unter "weitere notwendige Planungsleistungen und soweit notwendig zu erstellende Gutachten" zu verstehen sei und ob die Beauftragung hierzu von den abrufenden Gemeinden erfolgen oder hierfür ein Vergabeverfahren stattfinden solle. Jedes Feuerwehrhaus werde an die örtlichen Verhältnisse und Rahmenbedingungen umfassend anzupassen sein. Die Ausschreibung von Totalunternehmerleistungen für Planung und Bau verstoße gegen § 97 Abs. 4 GWB. Eine besondere Komplexität der Leistung liege nicht vor.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß den §§ 107 ff. GWB (sic) einzuleiten,

2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 4 und 6 GWB verletzt ist, und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern, insbesondere, indem das Verfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückversetzt, die Ausschreibung in Lose aufgeteilt wird,

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der für die notwendige Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen aufzuerlegen,

4. festzustellen, dass die Beiziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erforderlich war.

Der Antragsgegner hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag abzulehnen,

2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten des Antragsgegners aufzuerlegen.


Er hat geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil ein Beschaffungsbedarf des Antragsgegners nur bei Gesamtvergabe bestehe, nicht aber hinsichtlich einer Musterplanung. Zudem sei der Antrag unbegründet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Erwiderung vom 12.07.2024 verwiesen.

Nach Gewährung von Akteneinsicht hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren beanstandet, es fehle an einer ordnungsgemäßen Dokumentation.

Mit Schriftsatz vom 06.09.2024 hat der Antragsgegner daraufhin ausgeführt, er habe sich das Gutachten vom 23.11.2023 zueigen gemacht und auf dieser Grundlage das Vergabeverfahren eingeleitet. Mit dem Schriftsatz beigefügter Anlage Ag1 vom 05.09.2024 werde die Dokumentation nachgeholt. Zugleich werde die Abwägung ergänzt. Es solle ein standardisiertes und seriell herstellbares Musterfeuerwehrhaus konzipiert und zu Festpreisen angeboten werden, das den Anforderungen entspreche. Hierdurch komme er seinen Aufgaben nach § 4 Nr. 2 BrSchG M-V nach. Gemeinden würden personell und materiell entlastet. Durch Skalierungseffekte würden Kostenersparnisse eintreten. Das Beschaffungsziel der seriellen Herstellung sei innovativ. Bei getrennter Vergabe werde die Lösung auf Vorgaben des Planers verengt. Durch die systemoffene Ausschreibung solle einer möglichst großen Bandbreite von Bauunternehmen, die Gebäude in Stein-, Holz-, Metall-, Modul- oder sonstiger Bauweise errichten, die Beteiligung an dem Wettbewerb gemeinsam mit Planern ermöglicht werden. Der Dialog müsse sowohl mit Planungsunternehmen als auch Bauunternehmen geführt werden, weil hier die Kenntnis der Produktionsprozesse, der Kalkulation und der Bauausführung erforderlich sei. Mit der Trennung von Planungs- und Bauleistungen sei das Beschaffungsziel nicht erreichbar.

Mit Beschluss vom 20.09.2024 hat die Vergabekammer dem Antragsgegner aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung neu bekannt zu machen, und zudem über die Kosten des Verfahrens entschieden. Zur Begründung hat sie insbesondere ausgeführt, der Antragsgegner habe bereits nicht dokumentiert, die im Gutachten des Beraters vom 23.11.2023 vorgeschlagene Entscheidung zur Gesamtvergabe - selbst - getroffen zu haben. Eine Nachholung im Nachprüfungsverfahren sei nicht möglich. Zudem sei bei der Gesamtvergabe der Beurteilungsspielraum überschritten. So habe der Auftraggeber neben der Innovation (serielles Musterfeuerwehrhaus) auch die Ziele der Verhältnismäßigkeit (z.B. Auftragsvolumen), der Umweltaspekte (z.B. Flächenschonung durch Anstatt Neubauten) und Mittelstandsschutz ermitteln und in die Abwägung einstellen müssen. Es fehle an einer Sachverhaltsermittlung, etwa hinsichtlich der Mehrkosten. Zu fordern sei eine fundierte Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einschließlich Risikobetrachtung.

Gegen den am 23.09.2024 zugestellten Beschluss wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 02.10.2024 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Er macht geltend, seine eigene Entscheidung sei durch das Gutachten und die E-Mail der Dezernentin vom 22.05.2024 (Anlage BF6) dokumentiert. Die mit Schriftsatz vom 05.09.2024 eingereichten Unterlagen stellten lediglich eine - vergaberechtlich zulässige - Nachholung und Ergänzung der Dokumentation dar. Zur Gesamtvergabe meint der Antragsgegner, hier sei in erster Linie das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers (das "Was") betroffen. Es gehe um die Zusammenarbeit von Planer und Bauunternehmen in der - integralen - Planungsphase. Bei isolierter Vergabe würde der Wunsch nach Systemoffenheit lediglich auf die Kenntnisse und Fähigkeiten der Planer - die selbstverständlich auch Fertighauslösungen, Herstellungsprozesse und -kosten sowie Skalierungseffekte umfassten (II 11) - begrenzt und nicht das Fachwissen der bauausführenden Unternehmen einbezogen. Der Wettbewerb um die beste Idee für das neuartige Projekt würde somit verengt. Das Beschaffungsziel sei ein kostengünstiges und schnell zu errichtendes Feuerwehrhaus. Hierfür bedürfe es der Gesamtvergabe. Die Definition des Musterraumplans durch die Landesarbeitsgruppe sei aufgrund erheblichen Bedarfs erfolgt. Zur personellen und finanziellen Entlastung der Gemeinden sei eine möglichst serielle Herstellung der Feuerwehrhäuser angestrebt worden. Von der ursprünglich beabsichtigten getrennten Vergabe von Planungs- und Bauleistung sei nach Diskussion abgerückt worden, weil es bundesweit keine Erfahrungswerte aus bereits durchgeführten Projekten gegeben habe. Es sei klar geworden, dass bei getrennter Vergabe die Gestalt sowie die Art und Weise der Herstellung - etwa auch die Materialauswahl - eines Feuerwehrhauses maßgeblich durch den Planer vorgegeben würde und somit bei Ausschreibung der Bauleistung kein wesentlicher Spielraum mehr bestehe, neue und innovative Wege für einen seriellen und damit schnellen und möglichst kostengünstigen Bau der Feuerwehrhäuser zu entwickeln. Die Losaufteilung scheitere insoweit daran, dass es sich bei dem Musterfeuerwehrhaus um eine Innovation handele und man deshalb als Verfahrensart den wettbewerblichen Dialog gewählt habe. Fachlose seien im Übrigen nur zu bilden, wenn sich für die konkrete Leistung ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen herausgebildet habe. Das Bayerische Oberste Landesgericht (Beschluss vom 6. September 2023 - Verg 5/22 -, Rn. 36, juris) habe in anderer Sache entschieden, dies sei für Projektsteuerungsleistungen für die Neugestaltung von Ausstellungen nicht ersichtlich. Es lägen auch wirtschaftliche Gründe für die gebündelte Vergabe vor. Man habe die Prognose angestellt, dass das Mitwirken der Bauunternehmen bei der Planung zu einer Optimierung hinsichtlich der Kosten und zu Zeitvorteilen führen werde. Bezifferbar sei dies nicht, liege aber auf der Hand. Dass eine frühe Einbindung eines bauausführenden Unternehmens in die Planung zu Kostenvorteilen führe, habe etwa auch die Baukostensenkungskommission im Rahmen des Bündnisses für bezahlbares Wohnen und Bauen in ihrem Endbericht aus November 2015 ausgeführt und darauf verwiesen, Investitions- und spätere Betriebskosten seien nach der Planung weitgehend festgelegt und deshalb solle Wissen über die Herstellungs- und Nutzungsprozesse in den Planungsprozess integriert werden, eine so optimierte Ausführungsplanung könne insbesondere bei Bauvorhaben ab ca. 10 Wohneinheiten Kostensenkungspotenziale bieten. Dass bei einer Gesamt-/Totalunternehmervergabe unter anderem wegen des erhöhten Koordinierungsaufwandes mit Mehrkosten zu rechnen sei, treffe auch bei einer Trennung zwischen Planungs- und Bauvergabe zu. Der mit der Gesamtvergabe verbundenen "Bündelung der Nachfragemacht" habe man durch Begrenzung der Rahmenvereinbarung auf ein Drittel des prognostizierten Bedarfs Rechnung getragen. In technischer Hinsicht sei die Verzahnung der Planungsleistungen mit der Bauausführung gerade Gegenstand der Beschaffung. So wisse ein Bieter, welcher serielle Bauteile für Gebäude herstelle, um die Möglichkeiten seiner Fertigungsprozesse und würde die Planung entsprechend auf diese Möglichkeiten ausrichten. Er würde keine Planung entwickeln, die er im Rahmen seines Fertigungsprozesses nicht leisten könne.


Der Antragsgegner beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer Schwerin vom 20.09.2024 - Aktenzeichen 2 VK 2/24 - aufzuheben und den Nachprüfungsantrag abzulehnen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten des Antragsgegners aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die der Antragstellerin in beiden Instanzen entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären;

4. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde nicht zu verlängern (sic).


Sie macht geltend, das Gutachten enthalte nur rechtliche Erwägungen zur Zulässigkeit der Gesamtvergabe, aber keine Abwägung. Diese könne nicht im laufenden Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden, zumal es sich um Mindestangaben i.S.d. § 8 VgV handele. Die angeführten Ziele seien im Übrigen bei losweiser Vergabe ebenso umsetzbar. Die Leistungsbeschreibung sehe - wie auch die weiteren Vergabeunterlagen - nur klassische Planungsaufgaben vor, nicht eine integrale Planung. Schließlich seien die Abrufberechtigten nicht vergaberechtskonform konkretisiert und - angesichts der erforderlichen umfassenden örtlichen Anpassung - die Leistungen nicht so genau wie möglich angegeben.


II.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt (§§ 171, 172 GWB). In der Sache bleibt sie ohne Erfolg.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB) und mit ihren Rügen nicht präkludiert (§ 160 Abs. 3 GWB).

Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Antragsgegner erklärt hat, außerhalb einer Gesamtvergabe gar kein Beschaffungsinteresse zu haben. Allein die Erklärung eines Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren, er werde im Falle eines Unterliegens sein Beschaffungsvorhaben aufgeben, lässt die Antragsbefugnis nicht entfallen, solange nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen feststeht, dass eine Beschaffung ausgeschlossen ist (vgl. auch Summa in: Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 160 GWB (Stand: 15.11.2024), Rn. 119). Das ist hier nicht der Fall.

Hinsichtlich der Rügeobliegenheit teilt der Senat die Auffassung der Vergabekammer, erst aus einer im laufenden Nachprüfungsverfahren gewährten Akteneinsicht erkannte Dokumentationsmängel seien nicht gesondert und unmittelbar gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, sondern (nur) rechtzeitig in das bereits laufende Nachprüfungsverfahren einzuführen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, weil die Gesamtvergabe an einen Totalunternehmer nach Maßgabe des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB jedenfalls mit der gegebenen Begründung nicht erfolgen kann.

Zutreffend hat die Vergabekammer bereits darauf hingewiesen, dass das Gutachten vom 23.11.2023 inhaltlich keine Entscheidung über die Gesamtvergabe, erst recht keine solche des Auftraggebers darstellt. Berater können zwar in die Vorbereitung der Entscheidung eingebunden werden, sie aber nicht selbst treffen. Ob eine solche Entscheidung des Auftraggebers in der E-Mail vom 22.05.2024 (Anlage BF6) zu sehen ist oder anderenfalls der erstmals im laufenden Nachprüfungsverfahren vorgelegte Vermerk vom 05.09.2024 (Anlage Ag1) eine bei Abwägung von Transparenzgebot und Beschleunigungsgrundsatz vergaberechtlich zulässige (dazu Senat, Beschluss vom 6. Februar 2019 - 17 Verg 6/18; Beschluss vom 18. Juli 2024 - 17 Verg 1/24; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, BGHZ 188, 200-233, Rn. 73; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2021 - Verg 23/20 -, Rn. 73; zu den Grenzen zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. August 2024 - Verg 6/24, ZfBR 2024, 762, 767), die getroffene Entscheidung nicht lediglich nachträglich rechtfertigende Nachholung der Dokumentation darstellt, kann letztlich offen bleiben. Denn auch die dort angegebenen Gründe erfordern die Gesamtvergabe nicht.

a) Die Planung ist gegenüber der Bauleistung grundsätzlich fachlosgeeignet, weil dieser Teil der Leistung - nur darauf kommt es an dieser Stelle an - von speziellen Fachkräften erbracht wird (eigenes "Gewerk"), zudem für Planungsleistungen gegenüber Bauleistungen ein eigener Markt besteht und Planungsleistungen auch regelmäßig gesondert beauftragt werden. Das gilt auch für den von der Antragstellerin angestrebten Teilbereich der Planung. Ohne Belang ist demgegenüber in diesem Zusammenhang, ob sich für eine Gesamtleistung "Integrale Planung und Bau" (also für Totalunternehmerleistungen) ein eigenständiger Markt etabliert hat.

Nichts Anderes ergibt sich, wenn man die Ausschreibung hier nicht als zusammenfassende Vergabe einzelner Lose einer einheitlichen Leistung qualifiziert, sondern als Bündelung eigenständiger Planungs- und Bauleistungen (dazu Hertwig, NZBau 2024, 723 ff.). Dafür gilt der Grundsatz der getrennten Vergabe mit den dazu bestehenden Ausnahmen erst recht.

b) Zu den Grundsätzen der Losvergabe hat der Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 18. Juli 2024 - 17 Verg 1/24 - Folgendes ausgeführt:

aa) Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB - dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird - sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. Es sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Mit der 2009 eingeführten Regelung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sollten der aus Sicht des Mittelstands zunehmenden Praxis der Bündelung von Auftragsvergaben entgegengewirkt und die Mittelstandsklausel in ihrer Wirkung verstärkt werden. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet allerdings entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen, hier von der Antragstellerin zitierten Auffassung (Antweiler in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 97 Abs. 4 GWB Rn. 51; wohl auch Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 95) nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/1; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - VII-Verg 10/20, Beschluss vom 25. Mai 2022 - VII-Verg 33/21; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 - 15 Verg 2/22). Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebieten kein abweichendes Verständnis des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB. Auch den Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I, S. 790) ist hierfür nichts zu entnehmen. Der Gesetzgeber wollte der - empfundenen - Praxis der Auftragsbündelung entgegenwirken, also die tatsächliche Wirkung der Mittelstandsklausel verstärken und Auftraggeber zur Dokumentation der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichten (vgl. BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Die Rechtsprechung hatte demgegenüber bereits unter Geltung des § 97 Abs. 3 GWB a.F. strenge Maßstäbe angelegt und ist von dem Regel-/Ausnahmeverhältnis ausgegangen. Dass der Gesetzgeber auch diese Maßstäbe ändern wollte, ist weder dem Wortlaut noch der Begründung der Gesetzesänderung zu entnehmen. Dementsprechend hat die vergaberechtliche Rechtsprechung auch unter Geltung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB hieran festgehalten.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt ein anderer Maßstab nicht daraus, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 BwBBG eine Gesamtvergabe in Abweichung von § 97 Abs. 4 GWB bereits dann zulässt, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies (nur) "rechtfertigen". Zwar ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handele sich um einen niedrigeren Maßstab als das "Erfordern" nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB (BT-Drucksache 20/2353, S. 15). Dies lässt aber nicht den Rückschluss zu, ein Erfordern könne nur bei objektiv zwingenden Gründen - also dem maximalen Grad - bejaht werden. Ohnehin könnte eine entsprechende Annahme des aktuellen Gesetzgebers das Verständnis des § 97 Abs. 4 GWB nicht ändern. Angesichts der gefestigten Rechtsprechung hätte der Gesetzgeber es vielmehr in der Hand gehabt, den Maßstab durch Änderung des § 97 Abs. 4 GWB anzupassen. Macht er das nicht, war dies offenbar nicht gewollt und besteht kein Anlass, die einheitliche Linie der Rechtsprechung zu ändern.

Ist die Entscheidung somit Ergebnis einer Abwägung, ist die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Zielerreichung keine Wagnisse und Risiken eingehen muss und einen sicheren Weg wählen darf (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - VII-Verg 10/20) oder die Gesamtvergabe - wie sie meint - nicht mit einem sicheren Weg begründet werden darf (so auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 GWB Rn. 94 a.E.), in dieser Allgemeinheit im erstgenannten Sinn zu beantworten. Eigenständige Bedeutung kommt dem indes nicht zu. Jedenfalls bei konkreten und erheblichen Risiken der Fachlosvergabe kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, sehenden Auges diesen Weg zu beschreiten. Andererseits ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Gesamtvergabe nicht mit jeglichen, ggf. fernliegenden Risiken begründet werden kann ("sicherster Weg"). Das Gewicht des einzelnen Risikos ist nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß - nach den oben dargestellten Grundsätzen - im Einzelfall zu bestimmen.

bb) Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. jeweils zur Fachlosaufteilung OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/18 -, Rn. 55-62; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - VII-Verg 10/20 , Beschluss vom 25. Mai 2022 - VII-Verg 33/219; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 - 15 Verg 2/22). Die Entscheidung des Auftraggebers über die Gesamtvergabe ist deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Den Nachprüfungsinstanzen ist es im Umkehrschluss verwehrt, die Entscheidung des Auftraggebers durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen, solange sie nicht auf eine einzige Entscheidungsmöglichkeit verdichtet ist. Soweit das Kammergericht (Beschluss vom 26. März 2019 - Verg 16/16) - worauf die Antragstellerin verweist - in einem obiter dictum (a.a.O. Rn. 27 a.E.) und damit nicht im Sinn des § 179 Abs. 2 GWB zur Vorlage veranlassend die Auffassung vertreten hat, anders als bei Teillosen bestehe bei Fachlosen kein Beurteilungsspielraum und sei die Entscheidung des Auftraggebers uneingeschränkt nachprüfbar, folgt der Senat dem nicht. Gründe für die Unterscheidung zwischen Teil- und Fachlosen sind nicht zu erkennen. Vielmehr ist an der bereits zuvor begründeten Rechtsprechung festzuhalten.

cc) Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein oder wenn die Aufteilung in Fachlose unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022 - VII-Verg 33/21). Wirtschaftliche Gründe können auch darin liegen, dass es sich um ein eilbedürftiges Vorhaben wie die Fertigstellung eines Bauabschnitts einer vielbefahrenen Autobahn handelt. Weil es sich um auftragsbezogene Besonderheiten handelt, kann die mit einer Gesamtvergabe verbundene Straffung und Beschleunigung der Abläufe das Vorliegen der Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB begründen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 - VII-Verg 10/20, dort naheliegende Verzögerung um mehrere Jahre und Folgekosten in Millionenhöhe, in anderen Entscheidungen auch weniger; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 90).

An diesen Grundsätzen hält der Senat weiterhin fest. Die Überprüfung der Einhaltung des Beurteilungsspielraums setzt dabei voraus, dass die Nachprüfungsinstanzen die Argumentation des Auftraggebers zumindest nachzuvollziehen vermögen, auch wenn sie sie nicht teilen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat seine ständige Rechtsprechung, die den vorstehenden Grundsätzen entspricht, zuletzt erneut bestätigt und eine intensive Auseinandersetzung mit dem Gebot der Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen verlangt (Beschluss vom 21. August 2024 - Verg 6/24, ZfBR 2024, 762, 765). Soweit der Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberechts (Vergaberechtstransformationsgesetz - VergRTransfG) wie schon in § 3 BwBBG nun auch für § 97 Abs. 4 GWB eine Änderung von "erfordern" zu "rechtfertigen" vorschlägt (BR-Drucksache 591/24, S. 34, 55), bietet dies weiterhin keinen Anlass zu einem abweichenden Verständnis der geltenden Gesetzesfassung. Entsprechendes gilt für die vorgeschlagene Aufnahme zeitlicher Gründe und deren Abgrenzung zu technischen und wirtschaftlichen Gründen. Bereits nach derzeit geltender Fassung sind zeitliche Gründe insoweit relevant, als sie wirtschaftliche Auswirkungen haben (dazu Senat, Beschluss vom 18. Juli 2024 - 17 Verg 1/24 -, Rn. 71).

c) Diesen Grundsätzen genügen die vom Antragsgegner für die zusammenfassende Vergabe angeführten Gründe nicht.

aa) Der Antragsgegner führt primär an, sein Beschaffungsziel bei getrennter Vergabe nicht erreichen zu können. Dies vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.

(1) In der vergaberechtlichen Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass dem Auftraggeber ein weitreichendes Leistungsbestimmungsrecht zusteht, dessen Grenzen grundsätzlich gewahrt sind, wenn

- die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

- solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und

- die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012 - VII-Verg 10/12; Beschluss vom 13. April 2016 - VII-Verg 47/15; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18).

Uneinheitlich beantwortet wird, ob die Leistungsbestimmung des Auftraggebers als dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Entscheidung ausschließlich hieran zu messen ist und die Prüfung der Gesamtvergabe nur noch im Rahmen dieses Beschaffungsgegenstands erfolgt (so Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Juni 2007 - 9 Verg 3/07) oder ob die Grundsätze des § 97 Abs. 4 GWB bereits bei der Leistungsbestimmung zu beachten sind, weil sonst das Regel-Ausnahme-Verhältnis ins Gegenteil verkehrt würde (so wohl OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 - Verg 10/18).

Vorliegend kann diese Frage unbeantwortet bleiben, weil selbst bei Bindung an den vom Antragsgegner definierten Beschaffungsbedarf eine Losvergabe hier durchaus in Betracht kommt. Dabei versteht der Senat die Leistungsbestimmung nach den §§ 133, 157 BGB dahin, dass das gewünschte Beschaffungsziel ein Planungsergebnis für seriell, kosten- und aufwandgünstig herstellbare Feuerwehrhäuser und die Errichtung von bis zu 58 Feuerwehrgebäuden auf dieser Grundlage ist, wobei das Planungsergebnis auch außerhalb des Rahmenvertrags für Folgeaufträge verwendbar sein soll. Die Integration von Planungs- und Bauleistungen ist demgegenüber nur die Festlegung des Mittels, um dieses Ziel zu erreichen. Dann aber geht es bei der Integration nicht um das von der Beschaffungshoheit gedeckte "Was", sondern um das "Wie" der Beschaffung, das ohne Weiteres den Detailregelungen des Vergaberechts unterworfen ist (zu einem ähnlichen Fall OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 - 11 Verg 4/18). Ob also die gewünschte Integration einer getrennten Vergabe entgegensteht, ist an § 97 Abs. 4 S. 3 GWB zu messen.

(2) Das so verstandene Beschaffungsziel kann der Antragsgegner auch bei getrennter Vergabe erreichen.

Dass eine funktionale Leistungsbeschreibung vorliegt und die Vergabe im wettbewerblichen Dialog erfolgen soll, schließt die Aufteilung nicht aus. Zwar wird dies etwa im Zusammenhang mit komplexen IT-, Forschungs-, Beratungs- oder Pilotprojekten sowie sicherheitstechnischen Anlagen in Justizvollzugsanstalten, wenn dadurch die Sicherheit erhöht oder Fehlerquellen und Funktionsbeeinträchtigungen vermieden werden können, als technischer Grund im Sinn des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB diskutiert (vgl. MüKoEuWettbR/Knauff, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Rn. 266, beck-online; Kapellmann/Messerschmidt/Stickler, 8. Aufl. 2023, VOB/A § 5 Rn. 31). Eine solche Komplexität des Vorhabens mit ernsthaften Risiken für die Sicherheit oder Funktionsbeeinträchtigungen ist hier aber vom Antragsgegner nicht konkret und nachvollziehbar aufgezeigt. Funktionale Vorgaben und ein wettbewerblicher Dialog wären insbesondere bei sukzessiver Ausschreibung erst der Planungsleistungen und danach der Bauleistungen ebenso möglich. Dies gilt ebenso für das Beschaffungsziel, zu dem die Integration als solche wie ausgeführt nicht zählt. Eine solche Vorgehensweise hat der Antragsgegner aber nicht erwogen. Dabei würde auch nicht die Gefahr bestehen, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen. Es ist auch nicht belastbar ausgeführt, eine sukzessive Vorgehensweise sei aus zeitlichen, sich wirtschaftlich auswirkenden Gründen nicht möglich.

bb) Auch mit den darüberhinaus angeführten Gründen wäre die Abwägung des Antragsgegners von seinem Beurteilungsspielraum bereits deshalb nicht gedeckt, weil er teilweise unzutreffende, jedenfalls für den Senat nicht wenigstens ansatzweise nachprüfbare Annahmen zugrundelegte und wesentliche Aspekte nicht erwog.

So führt der Antragsgegner zwar aus, bei einer Totalunternehmervergabe sei unter anderem wegen des erhöhten Koordinierungsaufwandes mit Mehrkosten zu rechnen. Dies dürfte den typischerweise anfallenden Generalunternehmerzuschlag betreffen, der dessen Koordinierungsaufwand und zusätzliche Gewährleistungsrisiken abdeckt. Weshalb dies aber - nach Einschätzung des Antragsgegners - auch bei einer Trennung zwischen Planungs- und Bauvergabe zutreffen soll, ist für den Senat nicht nachzuvollziehen. Der vom Antragsgegner als Nachteil der Losvergabe angeführte zusätzliche Koordinierungsaufwand auf Auftraggeberseite ist andererseits ein typischer Mehraufwand, der zwar in der Abwägung Berücksichtigung finden kann, aber nur mit dem vom Gesetzgeber vorgegebenen, begrenzten Gewicht. Eine entsprechende Einordnung vermag der Senat indes nicht zu erkennen.

Unberücksichtigt - aus Sicht des Senats aber offensichtlich zu erwägen - ist das Risiko, dass bei Kombination von Planung und Bau im Rahmen von Bietergemeinschaften anders als bei getrennter Vergabe nicht für jeden Teilbereich der günstigste Anbieter zum Zuge kommt, sondern in einem Teilbereich ein isoliert betrachtet teurer Anbieter. Vor allem aber dürfte bei einer Bietergemeinschaft unter Einschluss oder gar Führung eines Bauunternehmens, das selbst Fertigteile herstellt, oder bei einem Angebot eines Bauunternehmens mit eigenen Planern das Ergebnis der Planung vorgezeichnet sein. Es besteht das Risiko, dass das Planungsergebnis nur zu einem Anbieter passt und insoweit bei Folgeaufträgen außerhalb des Rahmenvertrags nur dieses Unternehmen als Auftragnehmer in Betracht kommt. Das birgt Gefahren insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit und des - dann nicht mehr gebundenen - Preises. Die angestrebte Wiederverwendbarkeit der Planung als wesentliches Element der Leistungsbestimmung wäre eingeschränkt. Eine sukzessive Ausschreibung erscheint da ergebnisoffener. Weshalb etwa Stahl- oder Modulbauweise - wenn sie denn wirtschaftlicher sind - bei einer Aufteilung der Leistungen nicht in Betracht kämen, erklärt sich dem Senat nicht.

Aus diesen Gründen erscheint auch die Erwartung des Antragsgegners, durch Einbindung eines Bauunternehmers - insbesondere wenn er zugleich Hersteller von Fertigteilen ist - ein kostengünstigeres und aufwandeffizienteres Ergebnis zu erzielen, nicht belastbar. Er verweist hierzu darauf, es könne - da sich ein Markt für Nichtwohngebäude in Fertigbauweise erst entwickele - nicht davon ausgegangen werden, ein durchschnittlicher Architekt verfüge bereits über die nötige Erfahrung in dem Bereich, um die Kosten abzuschätzen. Einerseits ist damit aber nicht ausgeschlossen, dass es Architekten gibt, die diese Anforderungen erfüllen. Andererseits gehört es zu den originären Aufgaben und Kompetenzen eines Architekten, verschiedene Bauweisen zu kennen und deren Vor- und Nachteile einschließlich der Kosten und Einsparpotentiale - auch durch eine serielle Bauweise - abzuschätzen und hierfür erforderlichenfalls Preisauskünfte einzuholen. Einsparpotentiale bei der Errichtung der Gebäude können zudem im Rahmen der Ausführungsplanung identifiziert werden. Jedenfalls zeigt der Antragsgegner belastbare Anhaltspunkte für seine Annahme nicht auf. Sie liegen für den Senat auch nicht auf der Hand. Hinsichtlich einer besonders kostengünstigen Gestaltung der Gebäude ist zwar denkbar, dass ein Hersteller von Fertigbauelementen unter Berücksichtigung der vorhandenen Produktionsanlagen und -weise weitergehende Ideen beisteuern könnte, etwa unter Berücksichtigung der möglichen Größe und Gestaltung der Fertigteile. Eine solche Einbindung wäre bei gesonderter Planung nur "informell" durch Nachfrage bei irgendeinem oder mehreren Anbietern durch den Planer möglich, ohne dass die Ausführung durch eben diesen Bauunternehmer sichergestellt wäre. Zugleich würde dies wiederum die Gefahr bergen, durch spezielle Vorgaben letztlich eine produktgebundene Ausschreibung zu erhalten. Ohne belastbare Anhaltspunkte handelt es sich insoweit aber nur um Möglichkeiten bzw. Hoffnungen des Auftraggebers. Die konkrete Gewichtung dieser Hoffnung und der dagegen abzuwägenden Risiken ist für den Senat nicht zu erkennen und nachzuvollziehen.

Die Öffnung des Wettbewerbs für große Systemhaushersteller, die ausschließlich mit eigenen Planern arbeiten, ist im Rahmen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB gerade kein legitimes Anliegen. Im Übrigen sind diese - anders als bei einer Gesamtvergabe kleine und mittlere Unternehmen - bei einer getrennten Ausschreibung nicht ausgeschlossen. Vielmehr können sie im Wettbewerb eine auf die eigene Bauweise zugeschnittene Planung vorlegen und eine Kostenschätzung abgeben. Dass dabei trotz Geheimwettbewerbs Geschäftsgeheimnisse ernsthaft gefährdet wären, lässt sich den Ausführungen des Antragsgegners nicht entnehmen. Weder die Kalkulation noch Besonderheiten von Produktion, Logistik und Bau sind gegenüber Konkurrenten offenzulegen. Das gilt auch für Abmessungen der der - außerhalb des Rahmenvertrags ggf. mit anderen Bauunternehmen wiederverwendbaren - Planung zugrunde gelegten Standardbauteile. Richtig ist zwar, dass ein solcher Anbieter größeres Interesse an dem Gesamtauftrag als nur an der Planung haben dürfte, was bei getrennter Ausschreibung nicht sichergestellt wäre. Dies entspricht aber dem vom Gesetzgeber mit § 97 Abs. 4 S. 3 GWB verfolgten Zweck.

Den Antragsgegner entlastet auch nicht, dass ihm eine belastbare Einschätzung des Einsparpotentials wegen der Neuartigkeit des Herangehens - der "Innovation" - mangels Erfahrungswissens nicht möglich ist, er diese Erfahrungen aber ohne Gesamtvergabe nicht sammeln kann. Auch in einer solche Situation hat er Chancen und Risiken sorgfältig zu benennen und im Rahmen der Möglichkeiten einzuordnen. Die damit verbundenen Nachteile gegenüber privaten Auftraggebern haben ihren Grund im Vergaberecht und den damit verfolgten Zielen.

3. Für das weitere Vergabeverfahren weist der Senat darauf hin, dass hinsichtlich der Umgrenzung der abrufberechtigten Städte und Gemeinden und hinsichtlich der Vergabereife keine Bedenken bestehen. Die Abrufberechtigten sind hinreichend konkretisiert und dabei zugleich durch die Begrenzung auf Städte und Gemeinden in Mecklenburg-Vorpommern nicht ausufernd. Damit verbundenen Unwägbarkeiten begegnet der Antragsgegner durch Begrenzung des Rahmenvertrags auf maximal 58 Gebäude. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist eine Vergabereife bei einem Rahmenvertrag nicht erst dann anzunehmen, wenn die Abrufberechtigten im Einzelnen ihr Interesse an einer Auftragserteilung bekundet haben.

Ob die nach dem Vertrag geschuldeten in Abgrenzung von gesondert zu beauftragenden bzw. vom Auftraggeber bereitzustellenden Leistungen hinreichend bestimmt sind, dürfte hier insbesondere davon abhängen, ob sich hierzu Widersprüche in den Vergabeunterlagen finden. Eine Prüfung hat der Senat noch nicht vorgenommen.

4. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in §§ 71 Satz 1, 175 Abs. 2 GWB. Die Kostenbefreiung des Antragsgegners ist keine Frage der Kostengrundentscheidung.

Die Notwendigerklärung hinsichtlich der anwaltlichen Vertretung auf Antragstellerseite beruht für das Verfahren vor der Vergabekammer auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG M-V. Die Erstattungsfähigkeit für den Beschwerderechtszug bedurfte keiner Tenorierung; sie folgt unmittelbar kraft Gesetzes aus § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB (Senat, Beschluss vom 11. November 2021 - 17 Verg 4/21; Beschluss vom 5. Februar 2020 - 17 Verg 4/19).

Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Maßgebend ist dabei nicht die Kostenschätzung für das Gesamtvorhaben, sondern das auf einen Teil der Planung begrenzte Interesse der Antragstellerin.

VK Bund

Beschluss

vom 20.12.2024

VK 2-105/24


GWB § 57 Abs. 1 Nr. 4, § 97 Abs. 1, § 121 Abs. 1, § 127
Öffentliche Auftraggeber verstoßen bei Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts gegen den vergaberechtlichen Grundsatz des transparenten und chancengleichen Wettbewerbs, wenn sie eine auf unterschiedliche Leistungsinhalte gerichtete Nachfrage ausgeschrieben haben, auf die es nicht möglich war, vergleichbare Angebote abzugeben.
VK Bund, Beschluss vom 20.12.2024 - VK 2-105/24


Tenor:

1. Den Antragsgegnerinnen wird untersagt, in dem Vergabeverfahren für den Abschluss von Rahmenverträgen zur Belieferung der [...], unionsweit bekannt gemacht unter der Nr. [...], einen Zuschlag zu erteilen.

2. Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) gesamtschuldnerisch sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerinnen (Ag) veröffentlichten am [...] die oben benannte unionsweite Auftragsbekanntmachung für das "sog. Fachlos [...] (s. Anlage [...] der Vergabeunterlagen zur Fachloseinteilung) zum Abschluss einer in [...] Gebietslose aufgeteilten Rahmenvereinbarung für die Belieferung des [...] jeweils mit [...] Kontrastmitteln für MRT-Anwendung...". Als Anwendungsgebiete gaben die Ag im vorgenannten Fachloszuschnitt an:

"- Kraniale und spinale magnetische Resonanztomographie,

* MRT anderer Organe (z.B. Leber, Becken, Herz, Brust, muskoskelettales System, weitere möglich)

* Weitere möglich (z.B. Angiographie)"

Ferner waren im vorgenannten Fachloszuschnitt zu den Wirkstoffen bzw. Wirkstoffkombinationen angegeben:

"Gadotersäure... und/oder Gadoteridol... und/oder Gadopiclenol...und/oder Gadobutrol...und/oder weitere möglich.

..."

Als einziges Zuschlagskriterium dient der Preis.

Das Vergabeverfahren wird von der Ag zu 1) für beide Lose als Vergabestelle geführt, [...]

Vorausgegangen war ein Vergabeverfahren aufgrund einer Auftragsbekanntmachung vom [...] der Ag, in dem das Anwendungsgebiet für die Fachloseinteilung für das Fachlos [...] wie folgt lautete:

"- Kraniale und spinale magnetische Resonanztomographie,

* MRT anderer Organe (z.B. Leber, Becken, Herz, Brust, muskoskelettales System, weitere möglich) - Angiographie".

Folgende Wirkstoffe/-kombinationen sollten enthalten sein: "Gadotersäure... und/oder Gadoteridol... und/oder Gadopiclenol... und/oder Gadobutrol... und/oder weitere möglich".

Die Ag kündigten in diesem Rahmen auf eine Bieterfrage, dass die Wirkstoffe Gadoteridol und Gadopiclenol keine Zulassung für die Angiographie hätten, eine zeitnahe Berichtigung an und hoben schließlich diese Ausschreibung im Hinblick auf das Fachlos[...] auf und machten das Vergabeverfahren in Gestalt des streitgegenständlichen neu bekannt mit der oben zitierten Änderungen der Fachloseinteilung ("weitere möglich (z.B. Angiographie)").

Im Fachlos [...] erfolgt je Gebietslos ein Zuschlag, es wird je Gebietslos ein Rahmenvertrag geschlossen. Die Laufzeit [...] Gemäß Ziff. 1.1 der Besonderen Bewerbungsbedingungen sollen die ausgeschriebenen Kontrastmittel wirkstoffübergreifend im Sprechstundenbedarf verwendet werden.

Ziff. 1.2 der Besonderen Bewerbungsbedingungen gibt vor, dass in der wirkstoffübergreifenden Ausschreibung mehrere Wirkstoffe der gleichen Indikation innerhalb des Fachloses [...] zusammengefasst worden seien. Entscheidend für die wirkstoffübergreifende Ausschreibung sei die zugrundeliegende Vergleichbarkeit und Austauschbarkeit der jeweils einem Fachlos zugeordneten Kontrastmittel. Durch die gewählte Aiischreibungsgestaltung würden untereinander austauschbare Produkte in den Vergabewettbewerb um das wirtschaftlichste Angebot gestellt.

Auf die Bieterfrage la antwortete die Vergabestelle am [...] wie folgt:

"Frage 1: Gehen wir Recht der Annahme, dass nach Auflösung des Fachloses [...] und mit dem optionalen Anvirendungsgebiet Angiographie

a) Ein Produkt bezuschlagt werden kann, dass keine Zulassung für Angio hat..."

"Antwort: a) ja, dies ist die Bedeutung von optional ...".

machen. Dies erfolgt rein vorsorglich, um möglichen Missverständnissen vorzubeugen.

Bei der Fachlosbeschreibung in Anlage [...] ist die Angabe "weitere möglich (z.B. Angiographie)" bei den geforderten Indikationen so zu verstehen, dass es für die Zulässigkeit des Angebots unschädlich ist, wenn das angebotene Produkt neben den als Mindestvoraussetzungen in Anlage [...] aufgeführten Indikationen noch für weitere Anwendungsgebiete zugelassen ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass angebotene Produkte zwingend für weitere Indikationen als die in Anlage [...] aufgeführten Mindestvoraussetzungen zugelassen sein müssen.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom [...] rügte. die ASt rechtzeitig Verstöße gegen § 121 Abs. 1 GWB, einen fehlerhaften Loszuschnitt sowie einen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nach § 127. Abs. 1 S. 1 und 3 GWB.

Insbesondere in ihrem Rügeschreiben vom [...], reagierte die ASt auf die Antwort der Ag auf die Bieterinformation vom [...] und bemängelte, sie gehe vor dem Hintergrund der bisherigen Antworten der Ag davon aus, dass sich ein zuschlagsfähiges Angebot nicht zwingend auf die nur optionalen Anwendungsgebiete erstrecken müsse. Es müsse möglich sein, ein Produkt, das Zulassungen auch für die optionalen Anwendungsgebiete habe, in der Ausschreibung nur zum Einsatz für die zwingend vorgeschriebenen Anwendungsgebiete, nicht aber auch für die optionalen Anwendungsgebiete anzubieten.

Die Ag wiesen die Rügen der ASt mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom [...] zurück. Insbesondere im Schreiben vom [...] reagierten die Ag auf das Vorbringen der ASt im Schreiben vom [...] und führten aus, es sei nicht möglich, bestimmte Indikationen bei verordneten Kontrastmitteln auszunehmen. Im Sprechstundenbedarf fände keine indikationsbezogene Verordnung statt. Die Ag könnten daher weder nachvollziehen noch prüfen noch irgendwie steuern, für welche Indikationen ein von den Vertragsärzten bestelltes Kontrastmittel tatsächlich angewendet werde.

Die ASt gab am [...] ein Angebot ab, das sie mit einem Zusatz versah, wonach das Angebot nicht für Anwendungsgebiete gilt, die nach der Anlage [...] nur möglich sein können, aber nicht zwingend vorhanden sein müssen, also insbesondere Angiographie und MRT des Herzens.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom [...], einem Montag, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Die ASt hält die Angaben in der Fachloseinteilung der Anlage [...] für nicht eindeutig und widersprüchlich und daher einen Verstoß gegen § 121 Abs. 1 GWB für gegeben; es seien keine vergleichbaren Angebote möglich. Die dort festgelegten "weiteren" Anwendungsgebiete insbesondere der. Herz-MRT oder der Angiographie bedeuteten, dass im Fachlos [...] Kontrastmittel zusammengefasst worden seien, die nicht für die gleichen Indikationen zugelassen seien. Dies widerspreche den Angaben in Ziff. 1.3 der Besonderen Bewerbungsbedingungen, wonach Ausschreibungsgegenstand des Fachloses Kontrastmittel seien, die für die gleichen Indikationen zugelassen seien. Denn wenn einzelne Kontrastmittel in. einem weiteren Anwendungsgebiet bzw. für eine weitere Indikation zugelassen seien, andere dagegen nicht, seien im Fachlos [...] nur Kontrastmittel erfasst, die teilweise für die gleichen Indikationen zugelassen seien, teilweise aber nicht. Hieran habe auch der Hinweis der Ag vom [...] nichts geändert, da unklar sei, dass und ob der Hinweis Bestandteil derVergabeunterlagen und damit beachtlich sei'. Es sei auch nach den Rügeantwortschreiben der Ag nach wie vor unklar, was die Formulierung "MRT anderer Organe (z.B. Leber, Becke, Herz .. weitere möglich)" bedeute, ob also das angebotene Kontrastmittel jedenfalls für die MRT der beispielhaft ausdrücklich genannten Organe zugelassen sein müsse, oder ob dies bedeute, dass es nur für die MRT einzelner Organe zugelassen sein müsse und wenn ja, für welche, oder ob sich das Angebot auf die MRT einzelner Organe nicht erstrecken müsse, da alle Organe nur beispielhaft aufgezählt seien. Es sei vor diesem Hintergrund unklar, welche Kontrastmittel für welche Anwendungsgebiete angeboten würden, so dass keine vergleichbaren Angebote zu erwarten seien.

Ferner hält die ASt den Zuschnitt des Fachloses [...] für fehlerhaft, weil die Wirkstoffe Gadotersäure, Gadoteridol, Gadopiclenol und Gadobutrol für die in Anlage [...] genannten Anwendungsgebiete zusammengefasst worden seien. Die Einbeziehung der Wirkstoffe Gadoteridol und Gadopiclenol verletzte aber den Wettbewerbsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 und lassen keine vergleichbaren Angebote erwarten, weil diese beiden Wirkstoffe für die in Anlage [...] aufgeführten weiteren Anwendungsgebiete wie der Angiographie oder auch für die MRT des Organes Herz nicht zugelassen seien. Es ' komme aber hinsichtlich der für den Sprechstundenbedarf erforderlichen Kontrastmittel bei einem - wie hier - etablierten indikationsbezogenen, wirkstoffübergreifenden Wettbewerb darauf an, dass die Wirkstoffe für alle im Los enthaltenen Indikationen bzw. Anwendungsgebiete uneingeschränkt zugelassen seien.

An diesem Befund ändere sich nichts, wenn die Angabe "weitere möglich (z.B. Angiographie)" bei den geforderten Anwendungsgebieten so zu verstehen seien, dass die angebotenen Kontrastmittel für die Anwendungsgebiete der Angiographie oder auch der MRT des Organs Herz nicht zugelassen sein müssten, es aber unschädlich sei, wenn sie für diese Anwendungsgebiete zugelassen seien. Die ASt könne ihr Produkt für die Anwendungsgebiete Angiographie und MRT des Organs Herz im Grunde nicht - wie von den Ag vorgegeben - nicht nur optional anbieten. Ihr Produkt sei - anders als Mittel mit den Wirkstoffen Gadoteridol und Gadopiclenol -für auch diese Gebiete zugelassen und umfasse diese daher zwingend; es enthalte den Wirkstoff [...]. Die Ag wollten kein Angebot ohne die Anwendungsgebiete Angiographie und Herz-MRT akzeptzieren.

Anbieter mit den Wirkstoffen Gadoteridol und/oder Gadopiclenol seien auf dem relevanten Markt für die vorgenannten Untersuchungen dagegen nicht zugelassen. Bieter mit Wirkstoffen Gadoteridol und Gadopiclenol dürften mangels Zulassung daher auch gar kein Angebot zur Lieferung der Kontrastmittel für das Fachlos [...] abgeben.

Vor diesem Hintergrund werde die ASt insoweit in einen ungleichen Wettbewerb gezwungen, in dem keine vergleichbaren Angebote möglich seien. Dies folge daraus, dass die ASt zur Belieferung mit ihren Kontrastmitteln zu ihrem Angebotspreis für alle Anwendungsgebiete des Fachloses [...] gezwungen sei, während dies für die Anbieter mit den Wirkstoffen Gadoteridol und/oder Gadopiclenol nicht gelte. Die ASt müsse die Differenz zwischen dem Angebotspreis und dem erheblich höheren Listenpreis ihres Produkts, den sie bei Herausnahme der Anwendungsgebiete der Angiographie und der Herz-MRT aus dem Fachlos [...] abrechnen könnte, in ihren Angebotspreis einkalkulieren. Dies müssten die Bieter mit den Wirkstoffen Gadoteridol und/oder Gadopiclenol nicht, da sie die Anwendungsgebiete der Angiographie und/oder der Herz-MRT ohnehin nicht abdecken könnten und daher von vornherein die Möglichkeit hätten, einen niedrigeren Angebotspreis zu kalkulieren.

Soweit die Ag behaupteten, das Anwendungsgebiet der Angiographie sei nicht Teil ihres Beschaffungsbedarfs, gehe sie fehl. Das Vorbringen der Ag habe ergeben, dass Angiographien mit [1-10]% (Los [...]) und [1-10]% (Los [...]) Anteil an allen MRT-Untersuchungen mit Kontrastmitteln hätten. Es sei Aufgabe der Ag, die Röntgenkontrastmittel zu beschaffen; dies hätten sie bereits in den vorangegangenen Ausschreibungen getan. Sofern die Ag der Ansicht seien, dass Angiographien nicht zum Beschaffungsbedarf zu zählen seien, seien diese aus dem Anwendungsbereich des Loszuschnitts vielmehr zu streichen. Es sei unverständlich, wenn die Ag argumentierten, sie hätten die Fachloseinteilung vorgenommen, um Bietern wie der ASt eine Teilnahme am Wettbewerb zu ermöglichen und sie nicht ausschließen zu müssen, weil ihr Kontrastmittel weitere Anwendungsgebiete wie z.B. die Angiographie beinhalte.

Vergaberechtlich gehe es vielmehr darum, das Fachlos [...] entweder auf die Anwendungsbereiche zu beschränken, in denen die Kontrastmittel mit den Wirkstoffen Gadobutrol und Gadotersäure tatsächlich in einem indikationsbezogenen Wettbewerb stünden oder die Anwendungsbereiche zu belassen, wie formuliert, dann aber die Wirkstoffe Gadoteridol und Gadopiclenol zu streichen.

Einen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz des § 127 Abs. 1 GWB sehen die Ag darin, dass die Fachloseinteilung zu einem unterschiedlichen Leistungsumfang der Angebote führe, woraus folge, dass der Preis nicht das alleinige Zuschlagskriterium sein könne. Denn nur bei Bewertung identischer Leistungen sei bei einem Preiswettbewerb zu erwarten, dass das günstigste Angebot tatsächlich auch das wirtschaftlichste Angebot sein könne und damit das beste Preis-Leistungs-Verhältnis gemäß § 127 Abs. 1 S. 3 GWB zum Zuge kommen könne. Der Loszuschnitt im Fachlos [...] lasse erwarten, dass ein 'Angebot der ASt das weitere Anwendungsgebiet Angiographie beinhalte und das Kontrastmittel nur zum Angebotspreis und unter Verzicht auf die Abrechnung nach dem höheren Listenpreis angeboten werden könne. Der Angebotspreis liege .[...] unterhalb des Listenpreises.

Demgegenüber 'wiesen Angebote von Kontrastmitteln mit den Wirkstoffen Gadoteridol und Gadopiclenol einen geringeren Leistungsumfang auf, denn sie müssten bei einem ZuSchlag nur Kontrastmittel liefern, die für die anderen Anwendungsgebiete eingesetzt werden können, nicht aber auch für die Angiographie, weil die genannten Wirkstoffe dafür nicht zugelassen seien. Die Ag müssten in diesem Fall Kontrastmittel für die Angiographie zu dem [...] höheren Listenpreis z.B. bei der ASt beschaffen. Dies stehe mit dem sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot nicht in Einklang.

Auch im Hinblick auf § 127 Abs. 1 S. 3 GWB müsse bei der Angebotsbewertung positiv berücksichtigt werden, wenn ein Bieter wie die ASt im Angebot zusätzliche Anwendungsgebiete beinhalte.

Schließlich meint die ASt, dass vor dem aufgezeigten Hintergrund eine seriöse Angebotskalkulation unmöglich und daher § 121 Abs. 1 GWB verletzt sei, soweit insbesondere die Anwendung des Kontrastmittels für Herz-MRT betroffen seien. Hierzu könne die ASt nicht kalkulieren, in welchem Umfang ihre Kontrastmittel [...] eingesetzt würden. Anders als für Angiographien hätten die Ag für Herz-MRT keine Zahlen vorgelegt, weil es sich nach den Angaben der Ag hierbei nicht um eine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung handele, die über den Sprechstundenbedarf abzudecken sei. Die Kalkulationsschwierigkeiten seien dadurch zu beseitigen, dass die Ag in der Fachloseinteilung die Herz-MRT aus den Angaben zum Anwendungsbereich MRT anderer Organe herausstreiche. Für [...] sei dann klar, dass sie die Kontrastmittel des entsprechenden Rahmenvertragspartners nicht für eine Herz-MRT einsetzen dürften. Überdies sei ohnehin kein Grund ersichtlich für die Aufzählung der Herz-MRT, da es sich nach den Angaben der Ag hierbei um keine GKV-Leistung handele, die im Rahmen des Sprechstundenbedarfs abgerechnet werden dürfe.

Die ASt macht zudem nach Akteneinsicht DCkumentationsmängel im Hinblick auf die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes im Fachlos [...] und die Festlegung des Zuschlagskriteriums geltend, was näher ausgeführt wird.


Die ASt beantragt:

1. Die Ag zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der vergabeunterlagen zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten;

2. der ASt Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren;

3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären;

4. den Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen.


Die Ag beantragen,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Ag notwendig war.


Die Ag halten den Nachprüfungsantrag für teilweise unzulässig. Der ASt fehle die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB, weil ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften kein Schaden drohe. Aus den eingegangenen Angeboten gehe hervor, dass keines davon die Wirkstoffe Gadoteridol oder Gadopiclenol enthalte und somit im Ergebnis gar kein indikationsbezogenes Wettbewerbsverhältnis zu den letztlich angebotenen Kontrastmitteln mit den beiden übrigen Wirkstoffen bestehe. Ein fehlerhafter Loszuschnitt und Verstöße gegen § 127 Abs. 1 GWB und § 121 Abs. 1 GWB seien daher ausgeschlossen.

Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag aber unbegründet. Ein Verstoß gegen § 121 Abs. 1 GWB wegen einer widersprüchlichen Leistungsbeschreibung liege nicht vor. Die von der ASt bemängelten Unsicherheiten hinsichtlich der Vorgaben in der Fachloseinteilung der Anlage [...] "MRT anderer Organe (z.B. ...., Herz,...., weitere möglich)" sowie "weitere möglich (z.B. Angiographie)" seien nicht festzustellen; es gebe insofern keinen Anlass, von Widersprüchen ausgehen zu können.

Der Wortlaut der Fachlosbeschreibung für Fachlos, [...] sei so zu verstehen, dass das Anwendungsgebiet der anderen Organe nicht notwendigerweise alle im Klammerzusatz lediglich beispielhaft aufgeführten Organe umfasse, was durch den ausdrücklichen Zusatz "z.B." und die offene Formulierung "weitere möglich" klar werde. Die Aufnahme der Organs Herz in die beispielhafte Aufzählung habe lediglich der Klarstellung gedient, dass eine Zulassung für diese Untersuchung kein Hindernis für eine Teilnahme an der Ausschreibung sei, ebenso wie eine fehlende Zulassung insofern keinen Ausschlussgrund darstelle. Die Ag hätten, entgegen der Meinung der ASt, in den Antworten auf die Bieterfragen 16 und 18 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Aufzählung der Organe nur beispielhaft sei und nicht alle kumulativ erfüllt sein müssten.

Auch das Verständnis der Formulierung "weitere möglich (z.B. Angiographie)" sei eindeutig. Daraus ergebe sich unmissverständlich, dass weitere Indikationen nur möglich sein sollen, aber nicht zwingend vorhanden sein müssten, und damit keinesfalls angebotsschädlich seien. Es sei auch klar gewesen, dass der von den Ag hierzu erteilte Hinweis für alle Bieter verbindlich gewesen sei. Die "Beachtlichkeit des Hinweises ergebe sich aus Ziff. 4.2 der Bewerbungsbedingungen."

Der Zuschnitt des Fachloses [...] sei zudem im Hinblick auf die Einbeziehung der Wirkstoffe Gadoteridol und Gadopiclenol nicht fehlerhaft. Den Bedenken der ASt stehe bereits das fehlerhafte Verständnis des nur optionalen Anwendungsgebietes "weitere möglich (z.B. Angiographie)" entgegen. Hierbei handele es sich nicht um den Beschaffungsbedarf der Ag. Es komme hierfür nicht darauf an, ob diese Wirkstoffe für Angiographien zugelassen seien oder nicht. Entscheidend sei, dass Ängebote nicht ausgeschlossen werden sollten, die zusätzlich zu den zu beschaffenden Indikationen ggf. noch weitere Anwendungsbereiche umfassen. Derartige Bieter sollten sich vielmehr auch am Wettbewerb beteiligen können. Soweit am Markt bestimmte Unternehmen Produkte anböten, die über die zwingend geforderten Anwendungsgebiete hinaus noch weitere Anwendungsmöglichkeiten aufwiesen, hätten die Ag ihr Leistungsbestimmungsrecht fehlerfrei dahin ausgeübt, den Wettbewerb nicht zu verengen und diese auszuschließen, sondern in die Losgestaltung aufgenommen.

Sofern die ASt auf frühere Ausschreibungsformate der Ag rekurriere, könne daraus kein Anspruch abgeleitet werden, den Loszuschnitt nicht zu verändern. Eine derartige Selbstbindung eines öffentlichen Auftraggebers sei vergaberechtlich nicht herzuleiten. Die Ag hätten bei der Festlegung ihres Beschaffungsbedarfs vielmehr einen Gestaltungsspielraum, den diese beim Fachlos [...] genutzt hätten, weil sich der Markt hinsichtlich der gegenwärtig verfügbaren Produkte und Wirkstoffe mit ihren spezifischen Anwendungen verändert habe.

Es sei ein hinreichend bestimmter Mindestumfang an Indikationen vorgegeben, woraus auch eine hinreichende Grundlage für vergleichbare Angebote folge. Im Rahmen einer - wie hier - wirkstoffübergreifenden Fachlosbildung sei es nicht erforderlich, dass in einem Fachlos nur Angebote für Wirkstoffe konkurrieren dürften, die alle für die exakt gleichen Anwendungen zugelassen seien. Die Vorgaben der Ag erfüllten die von der ASt reklamierten Maßgaben, wonach die in einem solchen Los zusammengefassten Anwendungsgebiete arzneimittelrechtlich zugelassen sein müssten. Hiermit sei nicht unvereinbar, wenn einzelne Wirkstoffe darüber hinaus für weitere als die zumindest erforderlichen Indikationen zugelassen seien. Die Ag hätten sich daran gehalten; die Losbildung sei indikationsbezogen erfolgt.

Schließlich könnten etwaige Unterschiede deb Zulassungsumfangs der für Fachlos [...] in Betracht kommenden Kontrastmittel für die Fachlosbildung keine entscheidende Rolle spielen. Der Umfang der Angiographien an MRT-Untersuchungen im Bereich der Ag sei nicht erheblich, sondern von untergeordneter Bedeutung. Die Abrechnungsdaten der Ag ergäben für das Gebietslos [...] einen prozentualen Anteil von [1-10]% Angiographien mit Kontrastmitteleinsatz an allen MRT-Untersuchungen mit Kontrastmitteleinsatz im Zeitraum von [...]. Für das Gebietslos [...] sei der Anteil noch geringer; hier liege er bei [1-10]%.

bei den Ag spielten. Daher seien auch die von der ASt reklamierten Angaben zum Anteil der Herz-MRT-Untersuchungen für die Kalkulation entbehrlich.

Ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nach § 127 GWB sowie gegen § 121 Abs. 1 GWB wegen der von der ASt bemängelten Unmöglichkeit einer seriösen Angebotskalkulation liege ebenfalls nicht vor. Der Hinweis "weitere möglich (z.B. Angiographie)" bringe -wie dargelegt - nur zum Ausdruck, dass Angebote unschädlich sind, die über die Mindestbedingungen hinsichtlich der zugelassenen Anwendungsgebiete hinausgingen. Dies sei aber keine optionale Erweiterung des Beschaffungsbedarfs der Ag. Es solle kein Qualitätswettbewerb eröffnet werden, in dem der Anbieter am besten bewertet werde, dessen Kontrastmittel die meisten Anwendungen abdecke. Es gehe darum, dass jedes Angebot hinsichtlich des Anwendungsumfangs dieselben Mindestbedingungen einhalte. Alles, was darüber hinausgehe, sei nicht wesentlich für die Ag, aber auch nicht angebotsschädlich.

Es sei vor diesem Hintergrund zulässig, die Angebotswertung allein nach dem Preis durchzuführen, was auch aus dem Wortlaut von § 127 Abs. 1 S. 4 GWB folge. Dass einzelne Wirkstoffe überobligatorisch für optionale weitere Indikationen (z.B. Herz-MRT) zugelassen seien, beeinträchtige aber die Kalkulierbarkeit und damit auch die Wirtschaftlichkeit des Angebotes nicht.

Es sei vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, inwiefern die ASt einen Nachteil bei der Kalkulation ihres Angebotes gehabt habe. Schließlich könne die ASt ihre Produkte in einem weiteren Umfang als zum Mindestbedarf anbieten und zusätzlichen Umsatz erwirtschaften. Mit Blick auf Wirtschaftlichkeit und Kalkulierbarkeit seien die damit verbundenen Skaleneffekte vorteilhaft.

3. Die Vergabekammer hat der ASt nach Anhörung und mit Zustimmung der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die elektronische Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen. Die mündliche Verhandlung hat am [...] stattgefunden.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (1.) und begründet (2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Der Nachprüfungsantrag ist statthaft.

aa) Zugrunde liegt eine Rahmenvereinbarung nach § 103 Abs. 5 S. 1 GWB zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge in den Gebietslosen [...] des Fachloses [...], worauf nach § 103 Abs. 5 S. 2 GWB dieselben Vorschriften wie für öffentliche Aufträge gelten. Die Ag sind als gesetzliche Krankenkassen öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 2 GWB (vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom 11. Juni 2009, Rs. C-300/07).

Der gemäß § 106 Abs. 1 GWB maßgebliche Schwellenwert der von der Ausschreibung betroffenen Fachlose ist überschritten, da der addierte Wert der Einzelaufträge ausweislich der bei der Vergabeakte befindlichen Auftragswertschätzung, aus der auch die festgelegten Höchstmengen der einzelnen Lose hervorgehen, oberhalb des für öffentliche Lieferaufträge einschlägigen Schwellenwertes für die europaweite Vergaben liegt, § 3 Abs. 4 VgV.

bb) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig, § 159 Abs. 1 Nr. 6 GWB.

b) Die ASt ist antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Das nach § 160 Abs. 2 S. 1.GWB erforderliche Interesse der ASt am ausgeschriebenen Auftrag hat sie durch das von ihr abgegebene Angebot, ihre Rügen und den Nachprüfungsantrag hinreichend nachgewiesen. Die von ihr bemängelten Vergaberechtsverstöße stützt sie auf ohne Weiteres bieterschützende Vorschriften gemäß § 160 Abs. 2 S. 1 GWB, § 97 Abs. 6 GWB.

Die ASt hat auch dargelegt, dass ihr durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße ein Schaden in Gestalt der entgehenden Zuschlagschance entgeht, § 160 Abs. 2 S. 2 GWB. Es ist nach dem Vortrag der ASt. nicht auszuschließen, dass ihre Zuschlagschancen im Rahmen einer Angebotswertung verschlechtert sein könnten. Es ist entgegen der Ansicht der Ag unerheblich, dass sich nach Öffnung der abgegebenen Angebote herausgestellt hat, dass keine Angebote für die Wirkstoffe Gadoteridol oder Gadopiclenol abgegeben worden sind, so dass die von der ASt befürchtete ungleiche Wettbewerbslage im Ergebnis nicht gegeben sei. Die ASt hat vielmehr schlüssig dargelegt, dass es ihr auf der Grundlage der von ihr bemängelten Vorgaben in den Vergabeunterlagen gar nicht möglich war, ein vergleichbares Angebot zu kalkulieren, weil sie auf der Grundlage der von ihr im Hinblick auf die Vergabeunterlagen getroffenen Annahmen und Einschätzungen von einem ungleichen Wettbewerb ausgehen musste und daher die Kalkulation des von ihr vorgelegten Angebotes hierdurch erheblich beeinflusst worden ist.

c) Die ASt ist ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GWB in jedem Fall rechtzeitig nachgekommen.

d) Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig innerhalb der Frist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht worden, unabhängig davon, auf welches Rügeantwortschreiben der Ag man abstellte. Auch ausgehend vom ersten Nichtabhilfeschreiben vom [...] hat die ASt die Antragsfrist. von 15 Kalendertagen nach Eingang dieser Nichtabhilfemitteilung der Vergabestelle eingehalten. Zwar lief diese Frist rein rechnerisch am [...], einem Samstag, ab. Das nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB maßgebliche Fristende verschob sich allerdings nach § 31 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 1 VwVfG (Bund) und § 188 Abs. 1 BGB, § 193 BGB auf den nachfolgenden Werktag, Montag, den [...], an dem die ASt ihren Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht hat.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Ag haben bei Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts gegen den vergaberechtlichen Grundsatz des transparenten und chancengleichen Wettbewerbs nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB verstoßen, indem sie im Fachlos [...] eine auf unterschiedliche Leistungsinhalte gerichtete Nachfrage ausgeschrieben haben, auf die es nicht möglich war, vergleichbare Angebote abzugeben. Es gehört zu den Grundprinzipien des Vergaberechts, dass die vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragten Angebote auf die gleiche Leistung ausgelegt sein müssen, damit der Auftraggeber auf der Grundlage vergleichbarer Angebote das wirtschaftlichste Angebot auswählen kann. Aus demselben Grund sind Angebote, die von den Vergabeunterlagen abweichen, zwingend auszuschließen, § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, denn auch diese ermöglichen keinen gleichheitskonformen Vergleich der Angebote. Diesen Maßgaben werden die Vorgaben der Ag in den Vergabeunterlagen nicht gerecht.

a) Die Ausgestaltung des Fachloszuschnitts in Anlage [..I der Vergabeunterlagen lässt Angebote zu, die unterschiedliche und nicht miteinander vergleichbare Leistungsinhalte enthalten können. Nach den vorgegebenen Anwendungsgebieten können einerseits Angebote zu Kontrastmitteln eingereicht werden, die neben den ersten beiden, zwingend anzubietenden Anwendungsgebieten (kraniale und spinale MRT sowie MRT anderer Organe) auch die im dritten Spiegelstrich angegebenen möglichen weiteren Anwendungsgebiete, insbesondere die Angiographie, umfassen.

Andererseits sind auch Produkte zugelassen; welche eben nur die ersten beiden Anwendungsgebiete abdecken, mangels entsprechender Zulassung nicht aber weitere mögliche Anwendungsgebiete, insbesondere die Angiographie. Die Ag haben hier durch die Änderung im Vergleich zur Auftragsbekanntmachung vom [...] zwar. eine Wettbewerbsöffnung dahin erreichen wollen, dass auch Produkte zum Wettbewerb zugelassen werden, die ausschließlich die nunmehr allein zwingend vorgegebenen Anwendungsgebiete abdecken. Verkannt wurde dabei aber offensichtlich, dass es nicht nur um die Zulassung zum Wettbewerb geht, sondern dass mit der Beschreibung des Fachloses auch der Angebots- und damit nach Zuschlag der Vertragsinhalt definiert wird. Im einen Fall erhalten -die Ag einen Rabattpreis ausschließlich für die zwingend abzudeckenden Anwendungsgebiete, denn ein für die Angiographie nicht zugelassenes Produkt kann diesbezüglich nicht eingesetzt werden. Wird in der [...] Praxis eine Angiographie durchgeführt, so kann das Kontrastmittel nicht aus dem Rabattvertrag beschafft werden, sondern es muss ein anderes Kontrastmittel eingesetzt werden, welches rabattvertragsfrei ist, die Ag hätten in dieser Konstellation den Listenpreis für das Angiographiekontrastmittel zu bezahlen. Im anderen Fall, so dem der ASt, würde dagegen zwangsläufig ein Rabattpreis auch für die Angiographie vereinbart, die Ag hätten hier gerade nicht den Listenpreis, sondern einen deutlich geringeren Rabattpreis zu bezahlen. Je nachdem, welcher Bieter den günstigsten Preis angeboten hat, kommt es also aufgrund der Ag-seitig gesetzten Vorgaben zu anderen Angebots- und Vertragsinhalten, je nach indiv- idueller Zulassungslage bei einzelnen Bietern. Eine solche Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts, das je nach Leistungsfähigkeit einzelner Marktteilnehmer einen größeren oder kleineren Angebots- und Vertragsumfang zulässt, ist nicht mit einem gleichbehandelnden Wettbewerb in Einklang zu bringen.

Die von den Ag alS zusätzliche Möglichkeit formulierten Anwendungsgebiete ("weitere möglich (z.B. Angiographie") sind beschaffungsrelevant für die Ag. Es ist nicht festzustellen, dass es sich dabei um einen beschaffungsneutralen Vorgang handelt, und es bei der Angiographie lediglich um ein Anwendungsgebiet geht, der für den Bedarf der Ag gar keine Rolle spielt oder von so erheblich untergeordneter Bedeutung ist, dass er in der Beschaffungspraxis der Ag nicht spürbar ist. Dies folgt bereits daraus, dass die Ag das Anwendungsgebiet der Angiographie in den Loszuschnitt für das Fachlos [...] integriert hat, womit dieses Anwendungsgebiet grundsätzlich zum Beschaffungsbedarf gehört bzw. gehören kann. Dies erschließt sich zudem aus dem Loszuschnitt des zuvor aufgehobenen Vergabeverfahrens, der das Anwendungsgebiet der Angiographie ausnahmslos erfasst hat. Die Ag haben selbst vorgetragen, dass Angiographien mit Kontrastmitteln ausgeführt werden, die im Zuge der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung für den Sprechstundenbedarf beschafft werden sollen. Das belegen die von den Ag für die Gebietslose [...] ermittelten Zahlen, wonach in dem von ihr betrachteten Zeitraum in fast [1-10]% bzw. über [1-10]% der MRT-Behandlungen Angiographien von den Fachärzten mit Kontrastmitteln des Sprechstundenbedarfs durchgeführt wurden. Die ASt wiederum hat bezogen auf das Abgabevolumen in dem von den Ag zugrunde gelegten Referenzzeitraum schlüssig dargelegt, dass sich der Einsatz ihres Kontrastmittels für eine nur optional anzubietende Angiographie zu dem über dem Angebotspreis liegenden Listenpreis auf einen hohen [...] Betrag summierte, den die ASt im Hinblick .auf die ungleiche Wettbewerbssituation kalkulatorisch berücksichtigen müsste, indem sie die Differenz zwischen dem jedenfalls deutlich höheren Listenpreis und dem Angebotspreis unter Berücksichtigung der zu veranschlagenden Kontrastmittelmenge als zu erwartenden Verlust einpreist, um auf diesem Wege den endgültigen für sie wirtschaftlichen Angebotspreis zu ermitteln. Dies macht deutlich, dass es sich im Hinblick auf die Angiographie nicht um einen beschaffungsneutralen Vorgang handelt.

Im Übrigen ist die Angiographie auch rein faktisch ein Teil der Beschaffung: Laut Antwort auf Bieterfragen muss jeder Bieter alle Anwendungsgebiete in sein Angebot integrieren, für die das angebotene Kontrastmittel zugelassen ist. Die formulierten Vorgaben des Loszuschnitts lassen zwar zu, Angebote abzugeben, die weitere Anwendungsgebiete, wie das der Angiographie, umfassen. Sie geben aber keine Möglichkeit, Kontrastmittel, die diese zusätzliche Anforderung erfüllen, unter Ausnahme dieser weiteren Anwendungsgebiete anzubieten. Die Bieter haben somit keine Möglichkeit, die lediglich möglichen weiteren Anwendungsgebiete äuszunehmen. Eine Herausnahme des Anwendungsgebiets der Angiographie wie die ASt dies mit ihrem Angebotsschreiben versucht hat war danach unzulässig. Also gilt der angebotene Rabatt zwangsläufig auch für dieses, als "optional" bezeichnete Anwendungsgebiet. Für einen Bieter wie die ASt, deren angebotenes Produkt auch für die Angiographie zugelassen ist, ist die Angebotserstreckung hierauf eben gerade nicht optional, eine "opt out"-Entscheidung bezüglich der Angiographie ist nicht vorgesehen und würde angesichts der Abläufe in der [...] 'Praxis mangels Umsetzbarkeit auch keinen Sinn ergeben. Denn es erfolgt in den Praxisabläufen keine Zuordnung verbrauchter Mengen eines Kontrastmittels zu den jeweiligen Anwendungsformen, für die das Kontrastmittel zugelassen ist. Ein gesplitteter Preis für ein Kontrastmittel je nach Anwendungsgebiet wäre in der Abrechnung nichtumsetzbar. Damit gehört die Angiographie zum Beschaffungsbedarf, unabhängig davon, ob die Ag dies intendiert haben oder nicht. Der Umstand, dass gesplittete Preise für ein Kontrastmittel nicht umsetzbar sind, kann aber ein gleichheitswidriges Design der Vergabebedingungen nicht rechtfertigen. Dies erhellt auch, dass es selbst bei der von der ASt im Angebot formulierten Ausnahme bei dem festgestellten Verstoß gegen den Grundsatz des transparenten und chancengleichen Wettbewerbs und dem Problem ungleicher Leistungsinhalte bleibt. Es ist Aufgabe der Ag, ein vergaberechtskonformes Design auf der Basis einer gleichförmigen Nachfrage zu schaffen.

Vergleichbare Angebote sind auf dieser Basis nicht möglich. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass sich im Ergebnis keine Bieter beteiligt haben, deren Kontrastmittel die Wirkstoffe Gadotersäüre oder Gadopiclenol enthalten und die - wie von der ASt näher und unbestritten dargelegt - daher nicht für das Anwendungsgebiet der Angiographie zugelassen sind. Ein Bieter, der auf dieser Grundlage ein Angebot kalkulieren will und dessen Kontrastmittel - wie das der ASt - alle drei im Loszuschnitt vorgegebenen Anwendungsgebiete abdeckt, muss davon ausgehen, dass sich auch Bieter mit weniger Anwendungsgebieten am Wettbewerb beteiligen. Die ASt hat in ihrer Stellungnahme vom [...] nachvollziehbar dargelegt, dass sich dies erheblich auf die Kalkulation und den Angebotspreis auswirkt. Es liegt ohne Weiteres auf der Hand, dass ein Bieter, dessen Kontrastmittel für keine weiteren Anwendungsgebiete wie die Angiographie zugelassen ist, inhaltlich anders anbietet und daher auch kalkuliert.

Soweit die Ag in der mündlichen Verhandlung auf eine vermeintliche Parallele zu Rabattverträgen über Generika verwiesen haben, ist dieser Vergleich nicht tauglich und rechtfertigt vorliegend keine andere rechtliche Einschätzung. In den Rabattvertragsausschreibungen wird nicht indikationsbezogen nachgefragt, sondern wirkstoffbezogen. Bei Generika ist der .Wirkstoff bei allen Konkurrenzangeboten inhaltlich identisch, so dass dort eine gesetzliche Krankenkasse, die ein Vergabeverfahren zwecks Abschlusses eines Rabattvertrags durchführt, eine einheitliche, für alle Marktteilnehmer gleiche Nachfrage vorgibt, nämlich nach dem Wirkstoff. Unterschiede. ergeben sich hier ausschließlich daraus, dass eine für alle identische Nachfrage auf unterschiedliche Marktpositionen der Unternehmen trifft. Denn einzelne Unternehmen verzichten aus geschäftspolitischen Erwägungen heraus in Einzelfällen auf die Beantragung aller Zulassungen, die für den Wirkstoff möglich wären, z.B. um die Substitutionsmöglichkeiten in der Apotheke zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Dies geht aber nicht auf eine uneinheitliche Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers zurück; auch obliegt es der jeweiligen gesetzlichen Krankenkasse, Vorgaben zu machen, wonach nur Produkte mit allen für den Wirkstoff vorhandenen Zulassungen am Wettbewerb teilnehmen können. Im vorliegenden Fall indes sind es die Ag selbst, die - je nachdem, welche Indikationen ein Produkt abdeckt - mit den Vergabeunterlagen als invitatio ad offerendum einen unterschiedlichen Leistungsumfang als Basis für die Angebotsinhalte und damit den Vertragsinhalt vorgeben. Deckt das jeweilige Produkt, wie das der ASt, auch die Angiographie mit ab, so erhalten die Ag - wie oben bereits festgestellt - aufgrund ihrer Vorgaben auch für diese Indikation einen rabattierten Preis, anders als bei Produkten, die für diese Anwendung nicht in Betracht kommen. Hier erfolgt kein Angebot für die Angiographie, diese Anwendung bleibt rabattvertragsfrei.

Auch wenn man im Sinne einer Kontrollüberlegung die Grundsätze zu Nebenangeboten heranzieht, die qua definitionem einen anderen Angebotsinhalt haben als die Vorgaben der Leistungsbeschreibung, so würde es sich bei einem Angebot ohne Angiographie im Vergleich zu einem solchen mit Angiographie um ein reines "Abspeckungsangebot" handeln, das einen schlicht geringeren Leistungsumfang hat. Dieser geringere Leistungsumfang wird über die reine Preiswertung nicht erfasst. Ein solches Nebenangebot dürfte mangels Gleichwertigkeit nicht angenommen werden.

b) Der aktuell vorgegebene Zuschnitt des Fachloses [...] führt auch für die im Zuge des als Mindestanforderung formulierten Anwendungsgebietes "MRT anderer Organe" beispielhaft angeführte Herz-MRT zu demselben Problem wie soeben für das weitere Anwendungsgebiet der Angiographie festgestellt. Auch hier lässt der Loszuschnitt unterschiedliche Leistungsinhalte zu, nämlich Angebote von Bietern, deren Kontrastmittel für Herz-MRT zugelassen sind, und Angebote von Bietern, deren Kontrastmittel im Hinblick auf die Wirkstoffe für dieses Anwendungsgebiet nicht arzneimittelrechtlich zugelassen sind. Insofern ergeben sich dieselben Auswirkungen auf Angebotsinhalt und Kalkulation, die im Ergebnis zu nicht vergleichbaren Angeboten führen. Der aktuell vorgegebene Zuschnitt des Fachloses [...] lässt für die Herz-MRT schließlich nicht erkennen, dass sie - wie von den Ag näher dargelegt - gar keine Beschaffungsrelevanz für die Ag haben kann, da nicht umfasst vom Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenkassen.

c) Der festgestellte Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz führt dazu, dass das Vergabeverfahren auf dieser Grundlage nicht weiter durchgeführt werden kann. Die bislang eingegangenen Angebote sind nicht miteinander vergleichbar und daher für eine weitere Prüfung und Wertung -ungeeignet. Ein Zuschlag kann nicht erteilt werden, weil auf dieser Grundlage das beste Preis-Leistungs-Verhältnis nicht ermittelt werden kann. Auch Wenn im Ergebnis nur Angebote vorliegen, die das Anwendungsgebiet der Angiographie umfassen, ist nicht auszuschließen, dass die beschriebenen ungleichen Rahmenbedingungen des Fachloszuschnittes [...] die Kalkulation der Angebote verfälscht hat. Erforderlich ist daher eine entsprechende Überarbeitung des Fachloszuschnitts im Fachlos [...], verbunden mit einer entsprechenden Zurückversetzung des Vergabeverfahrens und - fortbestehende Beschaffungsabsicht vorausgesetzt - Einholung neuer Angebote.


III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 1 und S. 2 sowie Abs. 4 S. 1 und S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 S. 2 VwVfG (Bund).

1. Die Ag tragen als unterliegende Verfahrensbeteiligte die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) gesamtschuldnerisch, § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB, sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird für notwendig erklärt, § 182 Abs. 4 S. 4 GWB, § 80 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG (Bund). Von einem durchschnittlichen Bieterunternehmen wie der ASt kann nicht erwartet werden, die hier gegebenen komplexen vergaberechtlichen und insbesondere die nachprüfungsverfahrensrechtlichen Fragestellungen, hier zudem verflochten mit speziellen Fragen des Sozialversicherungsrechts, im Nachprüfungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe aufzuarbeiten.


IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat - einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, sä kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 10.04.2024

Verg 24/23


GWB § 127 Abs. 4 Satz 1, § 160 Abs. 3; § 3 VgV
1. Es besteht keine anlasslose Prüfpflicht des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Bieterangaben zu leistungsbezogenen Zuschlagskriterien.
2. In der Wahl seiner Überprüfungsmittel ist der öffentliche Auftraggeber im Grundsatz frei. Das gewählte Mittel muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein.
3. Zwar kann einer unzutreffenden oder unterbliebenen Schätzung des Auftragswerts auch bei der Prüfung von unangemessenen Preisen Bedeutung zukommen, insoweit begründet das Unterbleiben der Schätzung allein aber noch keine Rechtsverletzung.
4. Die Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ist im Zweifel höher zu gewichten als das Interesse des Bieters an einer Akteneinsicht.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.04.2024 - Verg 24/23
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 07.07.2023 - VK 2-36/23


Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes (VK 2-36/23) teilweise aufgehoben und die Antragsgegnerinnen verpflichtet, die Wertung der Angebote nach erneuter Prüfung der Angaben der Beigeladenen zum Umfang ihrer Händlernetze unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer fallen der Antragstellerin zu 1/4 und den Antragsgegnerinnen sowie der Beigeladenen zu 3/4 zur Last, die notwendigen Auslagen der Antragstellerin haben die Antragsgegnerinnen und die Beigeladene insgesamt zur Hälfte zu tragen. Eine weitergehende Kostenerstattung findet nicht statt.

3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vor der Vergabekammer notwendig war.

4. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis ... Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerinnen schrieben mit Bekanntmachung vom 11. Januar 2023 den Abschluss eines Rahmenvertrages für das Leasing von Dienstfahrrädern für ihre Mitarbeitenden EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer ...). Dem Auftragnehmer obliegt dabei die Ausführung alle Prozesse, um das Dienstradleasing zu beginnen, durchzuführen und zu beenden.

Der Preis war nicht das einzige Zuschlagskriterium (Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung). Neben dem - ausweislich der Berichtigungsbekanntmachung vom 31. Januar 2023 (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer ...) mit 40 Prozent zu gewichtenden Preis waren auch qualitative Aspekte zu berücksichtigen und zwar der Bestellprozess mit einer Gewichtung von 40,00, der Implementierungszeitplan mit 10,00, die Unterstützung bei Mitarbeiterkommunikation mit 10,00, die Serviceleistungen mit 10,00, die Qualitätssicherung mit 5,00, die Dimensionierung des bundesweiten Händlernetzes mit 15,00 und die Dimensionierung des Online Händlernetzes mit 10,00. Nach Ziffer 20 der Bewerbungsbedingungen sollte der Preis mit 40 Prozent und die Qualität mit insgesamt 60 Prozent berücksichtigt werden. Dabei sollte der Bestbieter beim Preis 100 Punkte erhalten. Für die preislich dahinter platzierten Bieter war eine vom Bestpreis ausgehende lineare Interpolation mit Rundung auf die dritte Nachkommastelle vorgesehen. Unter Berücksichtigung des Gewichtungsfaktors waren folglich beim Preis maximal 4.000 Punkte zu erzielen. Bei den Qualitätskriterien war eine gestufte Bewertung vorgesehen, bei der jeweils, abhängig vom Grad der Erfüllung, 100 Punkte, 50 Punkte und 0 Punkte zu erzielen waren. Die in den einzelnen Qualitätskriterien erzielten Punkte waren zunächst mit dem in der Bewertungsmatrix vorgesehenen Faktor zu gewichten, so dass eine Maximalbewertung im Kriterium Qualität von 100 Punkten erreichbar war. Diese waren sodann mit der Gewichtszahl der Qualität zu multiplizieren, so dass die erreichbare Maximalpunktzahl in diesem Kriterium 6.000 Punkte betrug. Die Maximalpunktzahl betrug folglich 10.000 Punkte.

Die Bewertungsmatrix sah für die Qualitätskriterien Bestellprozess, Implementierung, Kommunikation und Serviceleistungen jeweils die Vergabe von 100 Punkten für ein sehr gutes Angebot vor, das eine qualitativ hochwertige Erfüllung der Anforderungen erwarten lässt, von 50 Punkten für ein befriedigendes Angebot, das eine befriedigende Erfüllung der Anforderungen erwarten lässt, und von 0 Punkten für ein Angebot, das eine unvollständige beziehungsweise - im Fall der Serviceleistungen - ausreichende Erfüllung der Anforderungen erwarten lässt. Beim Kriterium Qualitätssicherung war eine abgestufte Punktevergabe für ein überzeugendes Konzept, ein Konzept, das nur für Komponenten Standards festlegt, und für ein Konzept ohne Standards vorgesehen. Für die vorliegend verfahrensgegenständlichen Qualitätskriterien Dimensionierung des bundesweiten Händlernetzes mit einer anteiligen Gewichtung von 15 Prozent und Dimensionierung des Online-Händlernetzes mit einer anteiligen Gewichtung von 10 Prozent waren jeweils Händlerzahlen definiert. Danach sollte ein Bieter, der über 5.000 oder mehr stationäre Händler verfügt, 100 Punkte, ein Bieter, der über 3.001 bis 4.999 stationäre Händler verfügt, 50 Punkte und ein Bieter, der über 2.000 bis 2.999 stationäre Händler verfügt, 0 Punkte erhalten. Die entsprechenden Zahlen im Qualitätsunterkriterium Online Händlernetz waren auf 100 Punkte bei 35 oder mehr Onlinehändlern, 50 Punkte bei 23 bis 34 Onlinehändlern und 0 Punkte bei 15 bis 22 Onlinehändlern festgelegt. Insoweit hatten die Antragsgegnerinnen in Beantwortung einer Bieterfrage klargestellt, dass der Bieter hier nur Fachhändler berücksichtigen darf, mit denen er vertraglich kooperiert, wobei ihre Mitarbeiter nach Implementierung des Angebots freie Auswahl zwischen den Fachhändlern haben müssen.

Insgesamt wurden vier Angebote abgegeben, von denen die Antragstellerin nach Angebotswertung den zweiten Rang belegte. Mit Schreiben vom 6. März 2023 informierten die Antragsgegnerinnen die Antragstellerin nach § 134 GWB, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil es nicht das wirtschaftlichste sei. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, das unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien Preis und Qualität in der Gesamtbewertung das wirtschaftlichste sei. Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Bezuschlagung des Angebots der Beigeladenen mit Schreiben vom 8. März 2023 und Anwaltsschreiben vom 14. März 2023 als vergaberechtswidrig. Es sei zweifelhaft, ob die Beigeladene in den Bereichen stationäres und Online-Händlernetz auch nur die Mindestanforderungen erfülle. Die eigene Werbung der Beigeladenen beziehungsweise der zur Bietergemeinschaft gehörenden, unter "S." auftretenden Dienstleisterin S. beziehe sich auf ihre Registrierung bei marktplatz.bike, was mit der geforderten vertraglichen Kooperation nicht gleichzusetzen sei. So weise die Zuschlagsprätendentin für die Online-Händlersuche auf marktplatz.bike selbst daraufhin, dass Interessenten den ausgeworfenen örtlicher Händler ansprechen sollten, wenn dieser noch nicht zur ihrem Kooperationsnetzwerk gehöre, dieser könne sich dann schnell und unkompliziert registrieren.

Die Antragsgegnerinnen nahmen diese Rüge zum Anlass, ihre Wertungsentscheidung zu überprüfen. Sie forderte die Beigeladene zur Aufklärung auf, die sich daraufhin zu ihrem Händlernetz erklärte und diesbezügliche Unterlagen einreichte.

Mit Schreiben vom 11. April 2023 informierten die Antragsgegnerinnen die Antragstellerin erneut nach § 134 GWB, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil es nicht das wirtschaftlichste sei. Es sei weiterhin beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zwar sei richtig, dass eine Registrierung bei marktplatz.bike nicht zu der in den Vergabeunterlagen geforderten Kooperation führe. Die Bindung der Beigeladenen zu den Fachhändlern und Online-Händlern komme jedoch auf andere Weise zustande. Dabei unterhalte die Beigeladene inhaltlich dargestellte vertragliche Bindungen mit über 5.000 namentlich benannten Fachhändlern und mehr als 35 Online-Händlern. Die Beigeladene sei daher - ebenso wie die Antragstellerin - im Bereich der Qualitätskriterien mit der Maximalpunktzahl von 6.000 Punkten bewertete worden, so dass der Preis entschieden habe.

Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Bezuschlagung des Angebots der Beigeladenen erneut mit Anwaltsschreiben vom 19. April 2023. Keiner der auf der Website der Beigeladenen genannten Kooperationspartner präsentiere auf seinen Internetseiten seinerseits eine Kooperation mit der Beigeladenen. Dass die Beigeladene nicht über ein den Anforderungen entsprechendes Händlernetz verfüge, zeige auch der Umstand, dass in einem anderen Vergabeverfahren die ursprüngliche Vergabeabsicht, den Auftrag an eine die Dienstleisterin der Beigeladenen umfassende Bietergemeinschaft zu vergeben auf eine entsprechende Rüge hin geändert worden sei.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 21. April 2023 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt, zu dessen Begründung sie die vorstehende Rüge wiederholt und vertieft hat. Das Angebot der Beigeladenen erfülle nicht einmal die Mindestanforderungen. Die erst 2021 gegründete Dienstleisterin der beigeladenen Bietergemeinschaft nehme in ihrem Internetauftritt für ihr Händlernetz auf die auf marktplatz.bike registrierten Händler Bezug. Durch die Registrierung werde jedoch noch keine Kooperation begründet. Auch die weiteren Angaben der Dienstleisterin zu Kooperationspartnern seien nicht verlässlich. Mehr als ein Drittel der dort genannten gäben ihrerseits die Beigeladene nicht als Kooperationspartnerin an. Dass die Angaben der Beigeladen zu ihrem Händlernetz Nachprüfungen offenbar nicht standhalten, zeige auch der Umstand, dass sie in anderen Vergabeverfahren nicht den Zuschlag erhalten habe. Zu Online-Händlern gebe es auf der Internetpräsentation der Beigeladenen gar keine Informationen. Im Rahmen der ihr gewährten Akteneinsicht habe sich zudem gezeigt, dass die Antragsgegnerinnen keine Schätzung des Auftragswerts vorgenommen, sondern einfach von einer Überschreitung des Schwellenwerts ausgegangen seien. Der Auftragswert sei aber auch für die Festlegung der Zuschlagskriterien von Bedeutung, denn je höher der Auftragswert sei, desto stärker seien Zuschlagskriterien zu wählen, die das vorteilhafteste Angebot gewährleisteten. Auch widerspreche die aus der Akteneinsicht ersichtliche tatsächliche Gewichtung des Preises mit 60 Prozent und die der Qualität mit 40 Prozent der Bekanntmachung.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen sowie eine Schädigung ihrer betroffenen Interessen zu verhindern, insbesondere, indem den Antragsgegnerinnen untersagt wird, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und die Antragsgegnerinnen anzuweisen, die Beigeladene vom Vergabeverfahren auszuschließen, so dass der Zuschlag entsprechend dem Wertungsergebnis zu erteilen ist;

2. ihr erweiterte Akteneinsicht zu erteilen;

3. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären;

4. den Antragsgegnerinnen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten, aufzuerlegen;

5. hilfsweise, festzustellen, dass sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen sowie eine Schädigung ihrer betroffenen Interessen zu verhindern, insbesondere, indem den Antragsgegnerinnen untersagt wird, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und die Antragsgegnerinnen anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen sowie die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Die Antragsgegnerinnen und die mit Beschluss vom 27. April 2023 hinzugezogene Beigeladene haben beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerinnen haben vorgetragen, sie hätten das Angebot der Beigeladenen mehrstufig detailliert aufgeklärt. Danach hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Beigeladene nicht über die erforderliche Anzahl an vertraglichen Bindungen zu Fachhändlern verfüge, die alle relevanten Punkte der Kooperation wie Kauf, Wartung und Rücknahme der Diensträder umfassten. Die Kooperationsvereinbarungen bestünden über die Plattform s..de der Beigeladenen. Die Beigeladene habe auch die vertragliche Kooperation mit den von der Antragstellerin konkret als Nicht-Kooperationspartner beanstandeten Händlern explizit bestätigt. Zur Überprüfung der glaubhaften Eigenerklärungen der Beigeladenen sei sie nicht verpflichtet.

Die Beigeladene hat ergänzend vorgetragen, ihre Eigenerklärungen fänden auch in ihren den Antragsgegnerinnen überreichten Händler-AGBs Bestätigung, aus denen ihre Kooperation mit den Fachhändlern hervorgehe.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 7. Juni 2023 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Bewertung der Beigeladenen in den Qualitätskriterien stationäres sowie Online-Händlernetz mit der Höchstpunktzahl sei vergaberechtskonform. Die Beigeladene verfüge über die erforderliche Anzahl an vertraglich mit ihr verbundenen Fachhändlern. Dabei entstehe die vertragliche Beziehung, indem sich der Fachhändler auf ihrer Plattform radimdienst.de registriere, denn damit akzeptiere er deren Geschäftsbedingungen. Diese vertragliche Beziehung ermögliche die Abwicklung der Leasinggeschäfte. Bereits in ihrem Angebot habe die Beigeladene die über 5.000 stationären und über 35 Online-Fachhändler namentlich benannt. Auf die Richtigkeit dieser Angaben durfen die Antragsgegnerinnen vertrauen. Die Einholung von Erkundigungen bei den Fachhändlern sei nicht geboten. Konkrete Erkenntnisse zur Unrichtigkeit der Angaben bestünden nicht. Maßgeblich sei allein die von der Beigeladenen vorgelegte Liste mit 5.800 stationären und über 35 Online-Fachhändlern. Eigenen Recherchen der Antragstellerin zur Händlerliste der Plattform marktplatz.bike seien irrelevant. Soweit die Dokumentation der Aufklärung im Vergabevermerk unzureichend gewesen sei, sei dieser Mangel durch den Vortrag der Antragsgegnerinnen im Nachprüfungsverfahren geheilt. Zwar sei die Gewichtung des Preises mit 60 Prozent und der Qualität mit 40 Prozent von den Vergabeunterlagen nicht gedeckt. Dies wirke sich jedoch auf die Bewertung der Antragstellerin nicht aus, weil beide Bieter bei der Qualitätsbewertung die Höchstpunktzahl erreicht hätten, so dass allein der niedrigere Angebotspreis der Beigeladenen entscheide. Gleiches gelte für die unterbliebene Auftragswertschätzung, da ein förmliches Vergabeverfahren nach dem vierten Teil des GWB stattgefunden habe. Andere und anders gewichtete Zuschlagskriterien seien auch bei einer korrekten Auftragswertschätzung nicht zu erwarten; ein Missverhältnis zum Auftragswert bestehe nicht.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Die Bewertung des Angebots der Beigeladenen mit der Höchstpunktzahl sei vergaberechtsfehlerhaft. Bei der Überprüfung, ob und inwieweit Angebote die Zuschlagskriterien erfüllten, genügten reine Eigenerklärungen grundsätzlich nicht. Vielmehr seien Zuschlagskriterien so zu wählen, dass eine wirksame Überprüfung des Angebots an ihrem Maßstab möglich sei. Dies gelte erst recht, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass das Angebot den Kriterien nicht genüge. Vorliegend habe sie mit den Anlagen BF 9 und BF 14 bereits mit ihren Rügen Unterlagen vorgelegt, aus denen sich Zweifel an den von der Beigeladenen im Internet veröffentlichten Informationen zum Händlernetz ergäben. Allein aus der Vorlage von Listen könne nicht auf deren Richtigkeit und Vollständigkeit geschlossen werden. Zudem habe sich einer ihrer Mitarbeiter die Mühe gemacht, angebliche Kooperationspartner zu überprüfen, wobei er neben fehlender Nennung der Beigeladenen als Kooperationspartner auch auf Mehrfachnennungen von Händlern, Nennungen nicht oder nicht mehr existierender Händler und Nennungen von nicht im Endkundengeschäft tätigen Großhändlern gestoßen sei. Ihre Erkenntnisse habe sie in der Anlage BF 18 zusammengefasst, die jedenfalls Zweifel an der Richtigkeit der Erklärungen der Beigeladenen wecken müssten. Die Mangelhaftigkeit der Dokumentation der Prüfung habe auch nicht durch nachgeschoben Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden können. Eine nicht nachvollziehbare Begründung der Vergabeentscheidung sei nicht heilbar. Zudem sei bei der Wertung von den bekanntgemachten Wertungskriterien abgewichen worden. Obwohl ihre Qualität durchweg mit 100 Punkten bewertet worden sei, habe sie am Ende nur 90 Punkte erhalten. Auch sei zumindest nicht auszuschließen, dass bei ordnungsgemäßer Auftragswertschätzung andere Zuschlagskriterien und eine andere Gewichtung zwischen Preis und Qualität gewählt worden wäre, bei der ihrem Angebot der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre. Erweiterte Akteneinsicht sei ihr zu Unrecht versagt worden. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör und effektiven Rechtsschutz stehe einer abwägungslos auf Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen gestützten Verweigerung von Akteneinsicht entgegen, zumindest dürfe auf ihr nicht zugänglich gemachten Vertrag der Antragsgegnerin die Entscheidung nicht gestützt werden.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 7. Juni 2023, Az.: VK 2 -36/23, aufzuheben, soweit ihr Nachprüfungsantrag vom 21. April 2023 und ihr Antrag auf weitergehende Akteneinsicht zurückgewiesen worden sind;

2. geeignete Maßnahmen zu treffen, um ihre Rechtsverletzung zu beseitigen sowie eine Schädigung ihrer betroffenen Interessen zu verhindern, insbesondere, indem den Antragsgegnerinnen untersagt wird, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und die Antragsgegnerinnen anzuweisen, die Beigeladene vom Vergabeverfahren auszuschließen, so dass der Zuschlag entsprechend dem Wertungsergebnis zu erteilen ist;

3. ihr erweiterte Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren;

4. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären;

5. den Antragsgegnerinnen die Kosten des Verfahrens sowie ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen;

6. hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen sowie eine Schädigung ihrer betroffenen Interessen zu verhindern, insbesondere, indem den Antragsgegnerinnen untersagt wird, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen sowie die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen;

7. höchst hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen sowie eine Schädigung ihrer betroffenen Interessen zu verhindern, insbesondere, indem den Antragsgegnerinnen untersagt wird, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und die Antragsgegnerinnen anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen, die Wertungsunterlagen entsprechend der Rechtsauffassung des Senats zu überarbeiten sowie den Bietern eine angemessene Frist zur Abgabe neuer Angebote zu setzen.


Die Antragsgegnerinnen und die Beigeladene beantragen,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

Die Antragsgegnerinnen beantragen darüber hinaus,

2. weitergehende Akteneinsicht zu verwehren;

3. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.

4. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschlich derer ihrer zweckmäßigen Rechtsverfolgung aufzuerlegen.


Der Antragsgegnerinnen verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer. Dass die Beigeladene mit mehr als 5.000 stationären und 35 Online-Händlern vertraglich kooperiere, sei durch die Vorlage der Händlerliste und die Antworten der Beigeladenen aufgeklärt und nachgewiesen worden. Zweifel an der Richtigkeit hätten sich weder daraus ergeben, dass die Beigeladene bestimmte Händlerwebsites nicht genannt sei noch aus deren angeblich geringer Marktbekanntheit noch aus der Anlage BF 18 ergeben. Die Wertungsentscheidung sei korrekt durchgeführt. Die Werte seien handschriftlich korrigiert worden. Mit der Rüge fehlender Auftragswertschätzung sei die Antragstellerin präkludiert, denn dies sei aus der Bekanntmachung ersichtlich gewesen. Jedenfalls aber fehle es insoweit an einem kausalen Schaden. Maßgeblicher Zweck der Auftragswertschätzung sei die Prüfung der Erreichung der Schwellenwerte. Vorliegend sei jedoch eine Ausschreibung nach dem vierten Teil des GWB erfolgt. Die Annahme die Komplexität der Zuschlagskriterien sei vom Auftragsschätzwert abhängig gehe fehl.

Die Beigeladene trägt ergänzend vor, bei der von der Antragstellerin nunmehr als Anlage BF 18 vorgelegten Liste handele es sich nicht um die Liste ihrer Fachhändler, die sie mit ihrem Angebot eingereicht habe. Die Anlage BF 18 beruhe möglicherweise auf der Verknüpfung ihrer Website mit marktplatz.bike, wo neben Fachhändlern auch Reparaturwerkstätten und Servicepunkte aufgeführt seien. Ein Zugriff auf die Liste der Händler, die auf ihrem Händlerportal registriert seien und somit einen Vertrag mit ihr abgeschlossen hätten, sei für Außenstehende nicht möglich, da es sich um ein Geschäftsgeheimnis handele. Sie habe die von der Antragstellerin vorgelegte Liste Anlage BF 18 mit ihrer Händlerliste abgeglichen; es gebe lediglich 18 Überscheidungen. Soweit es Überschneidungen gäbe, böten alle genannten Unternehmen Leasing an. Keines dieser Unternehmen werde in ihrer Händlerliste mehrfach benannt. Im Übrigen sei auch die Behauptung, in ihrer Händlerliste gebe es eine Vielzahl von Mehrfachnennungen, schlichtweg falsch. Ihre Marktpräsenz im Bereich Dienstradleasing ergebe sich aus der Erhebung des Branchenportals velomotion.de vom 12. Januar 2023, wo sie als Spezialist für Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes beschrieben werde.


II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat in der Sache Erfolg, soweit sie sich gegen eine Wertung des Angebots der Beigeladenen ohne vorherige Überprüfung von deren Angaben zu ihren Händlernetzen richtet; im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingereicht. Die erforderliche Beschwer der Antragstellerin ist nach § 171 Abs. 1 Satz 2 GWB gegeben, weil sie am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt war und die Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen hat.

2. In der Sache hat die sofortige Beschwerde den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, soweit sie die qualitative Wertung des Angebots der Beigeladenen in Bezug auf die Dimensionierung des Händlernetzes beanstandet. Die Antragsgegnerinnen sind im Hinblick auf das in § 127 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB normierte Gebot der Erteilung des Zuschlags auf das wirtschaftlichste Angebot auf der Grundlage wirksam überprüfbarer Zuschlagskriterien vorliegend gehalten, die Angaben der Beigeladenen zur zahlenmäßigen Größen ihres bundesweiten Händlernetzes und ihres Online-Händlernetzes zumindest stichprobenhaft auf ihre Richtigkeit zu überprüfen.

a) Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Die Forderung der Überprüfbarkeit der Zuschlagskriterien trägt dem Glaubwürdigkeitsproblem Rechnung, das entstehen kann, wenn die Bieter im Hinblick auf die Erfüllung leistungsbezogener Zuschlagskriterien in ihren Angeboten bestimmte Leistungsversprechen eingehen (Opitz in Burgi/Dreher/Opitz, Beckˈscher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 123). Die Vorschrift, die den vergaberechtlichen Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz sowie das Willkürverbot konkretisiert, setzt Art. 67 Abs. 4 Satz 1 und 2 der Vergaberichtlinie 2014/ 24/EU um, wonach die Zuschlagskriterien keine uneingeschränkte Wahlfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zur Folge haben dürfen und die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten müssen. Nach Art. 67 Abs. 4 Satz 2 der RL 2014/24/EU müssen sie mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit überprüft werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen (Senatsbeschluss vom 26. Juli 2018, VII-Verg 23/18, BeckRS 2018, 55846 Rn. 56).

Aus § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB folgt jedoch keine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die schriftlichen Angaben der Bieter anlasslos zu verifizieren. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, wollte der Gesetzgeber mit § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB Art. 67 Abs. 4 der RL 2014/24/EU umsetzen (vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 112), der eine solche Pflicht ausdrücklich verneint. In Art. 67 Abs. 4 Satz 3 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU heißt es, dass die öffentlichen Auftraggeber im Zweifelsfall eine Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vornehmen. Eine Überprüfung hat danach nur dann stattzufinden, wenn Auffälligkeiten hierzu Anlass geben (Senatsbeschluss vom 26. Juli 2018, VII-Verg 23/18, BeckRS 2018, 55846 Rn. 63). Es spricht jedoch nichts dafür, dass der nationale Gesetzgeber strengere Anforderungen aufstellen wollte, als sie das Richtlinienrecht vorgibt. Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB muss lediglich eine wirksame Überprüfung, ob die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, möglich sein, eine anlasslose Prüfpflicht des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf Bieterangaben ist der Norm gerade nicht zu entnehmen (Senatsbeschluss vom 26. Juli 2018, VII-Verg 23/18, BeckRS 2018, 55846 Rn. 64 u. Verw. a. BT-Drs. 18/6281, S. 112).

In der Wahl seiner Überprüfungsmittel ist der öffentliche Auftraggeber im Grundsatz frei (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 46; OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, GWB § 127 Rn. 28). Im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und eines raschen Abschlusses des Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten ist er normalerweise nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt (Senatsbeschlüsse vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 46, und vom 5. Juli 2012, VII-Verg 13/12; Wagner in Heiermann/ Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Auflage 2023, § 56 VgV Rn. 29 ff.). Er kann sich daher grundsätzlich auch auf die Darstellung des Bieters und dessen Antworten auf konkrete Rückfragen stützen (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 47). Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 46). Der öffentliche Auftraggeber ist nur dann auf ein bestimmtes Mittel der Verifizierung zu verweisen, wenn dieses das einzige geeignete Mittel der Überprüfung der Bieterangaben darstellt und dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung steht (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 46; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147).

b) Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen sind die Antragsgegnerinnen verpflichtet, die inhaltliche Richtigkeit der mit dem Angebot vorgelegten Händlerliste (Anl. BG 1) zu überprüfen.

Es bestehen begründete Zweifel daran, ob sämtliche in der Liste aufgeführten Unternehmen Kooperationspartner der Beigeladenen sind. Bereits zum jetzigen Zeitpunkt steht fest, dass in der Liste 30 Unternehmen aufgeführt sind, die nach der Liste der Antragstellerin (Anlage BF 18) aus unterschiedlichen Gründen möglicherweise keine Kooperationspartner der Beigeladenen sind, weil sie entweder nicht im Endkundengeschäft tätige Großhändler oder nicht mehr existent sind oder sie mehrfach in der Liste genannt sind. Der Senat hat im Rahmen des in § 175 Abs. 2 GWB i. V. m. § 75 Abs. 1 GWB normierten Untersuchungsgrundsatzes die Liste BF 18 mit der Händlerliste der Beigeladenen abgeglichen. Bei diesem Abgleich haben sich folgende Überschneidungen ergeben, die zu einer Überprüfung Anlass geben:

(nicht abgebildet)

Zudem bieten selbst nach grobsichtiger Internetrecherche nicht alle diese Händler Leasing an. So handelt es sich bei den laufenden Nummern 27 / 1477, C., M., und 31 / 200 X., C.1, um allein im B2B-Bereich tätige Großhändler. Der Händler mit der laufenden Nummern 50 / 1141, C.2, I., ist geschlossen.

Auch finden sich In der Liste der Beigeladenen mindestens zwei Doppelnennungen. So wird der Standort C.4 des stationär mit mehreren Filialen und online tätigen Händlers ..., ..., ... C.4, doppelt und zwar unter den laufenden Nummern 158 und 4030 genannt. Daneben hat der Senat beim Abgleich der Listen nach Postleitzahlen zufällig auch die Doppelnennung des Händlers G., ..., ... C.4, unter den laufenden Nummern 133 und 3981 entdeckt.

Ein weiterer Aspekt, der Anlass gibt, an der uneingeschränkten Richtigkeit der Händlerliste zu zweifeln, ist das Vorbringen der Beigeladenen in der Beschwerdeinstanz. Die Beigeladene hat sich zu der im Nachprüfungsverfahren als Anlage BF 18 vorgelegten Liste der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. Juli 2023 geäußert und erklärt, sie habe die Liste mit ihrer Händlerliste abgeglichen; es gebe lediglich 18 Überscheidungen. Soweit es Überscheidungen gäbe, böten alle genannten Unternehmen Leasing an. Keines dieser Unternehmen werde in ihrer Händlerliste mehrfach benannt. Alle drei Erklärung halten einer Nachprüfung nicht stand und sind nachweislich falsch. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

Die Verlässlichkeit der Angaben der Beigeladenen erscheint auch noch aus anderen Gründen als zweifelhaft. So hat die Beigeladene bezüglich der bereits mit Rügeschreiben vom 19. April 2023 von der Antragstellerin angezweifelten Unternehmen (Anlage BF 14, S. 4/5) zwar erklärt, diese seien alle ihre Kooperationspartner. Die von den Antragsgegnerinnen nachterminlich vorgelegten, nach ihrem Vortrag von der Beigeladenen eingereichten Nachweise betreffen allerdings nur zehn dieser Firmen. Nachweise für die Händler G.1, C.5 und N. fehlen, dafür wurden offensichtlich Nachweise zu anderen, nicht nachgefragten Unternehmen vorgelegt.

In diesem Zusammenhang erwähnenswert sind auch die Angaben der Geschäftsführer der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Dort haben sie auf Nachfrage der Vorsitzenden erklärt, in dem Beschaffungsvorhaben der G.2 sei die Beigeladene nicht, so wie die Antragstellerin vorgetragen habe, zunächst für den Zuschlag vorgesehen gewesen. Diese Erklärung steht aber in unlösbarem Widerspruch zu der nunmehr als Anlage BF 24 vorgelegten Bieterinformation.

c) Zwar ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich in der Wahl der Mittel frei, die er zur Überprüfung der Richtigkeit der Bieterangaben einsetzen möchte. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dürfte sich jedoch vorliegend wegen der Vielzahl der genannten Unternehmen eine stichprobenhafte Überprüfung durch Nachfragen bei einzelnen Händlern anbieten. Dabei haben die Antragsgegnerinnen zunächst die Firmen von der Händlerliste der Beigeladenen zu überprüfen, bezüglich der die Antragstellerin ausweislich der Anlage BF 14 und BF 18 konkrete Einwendungen im Hinblick auf eine Tätigkeit im Leasinggeschäft mit Endkunden oder das Bestehen einer vertraglichen Kooperation mit der Beigeladenen erhoben haben. Darüber hinaus erscheint es angezeigt, die Listen der Beigeladenen zu ihren stationären und zu ihren Online-Händlern einer weiteren stichprobenhaften Überprüfung zu unterziehen. Dabei sollten aus der Liste der stationären Händler wenigsten ein Prozent der Händler und aus der Liste der Online-Händler wenigstens drei Händler nach dem Zufallsprinzip ausgewählt und durch Nachforschungen bei den Händlern verifiziert werden. Sollten sich dabei weitere Unstimmigkeiten ergeben, müssen die Stichproben vergrößert werden.

Je nach Ergebnis der Recherchen kann auch eine Prüfung des fakultativen Ausschlussgrundes der fahrlässigen oder vorsätzlichen Übermittlung irreführender Informationen, die geeignet sind die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich zu beeinflussen, nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB geboten erscheinen. Dabei dürfte den expliziten Erklärungen der Beigeladenen in Bezug auf die konkreten Einwendungen aus den Anlage BF 14 und BF 18 besonderes Gewicht zukommen, sollten sich noch weitere dieser Erklärungen als falsch erweisen.

d) Aus dem Vorstehenden folgt, dass nach derzeitigem Sachstand ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nicht in Betracht kommt, weshalb das hierauf gerichtete Begehren der Antragstellerin keinen Erfolg hat.

3. Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerinnen keine Kostenschätzung vorgenommen haben.

Zwar ist die Antragstellerin mit dieser Rüge nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert. Das Fehlen von Angaben zum geschätzten Auftragswert in der Bekanntmachung erlaubt keinen Rückschluss auf das Unterbleiben einer Auftragswertschätzung, da einige öffentliche Auftraggeber auf diese Angabe trotz erfolgter Auftragswertschätzung verzichten. Insoweit hat die Antragstellerin jedoch eine Verletzung in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB nicht aufgezeigt. Die Verpflichtung zur Schätzung des Auftragswerts in § 3 VgV steht in Zusammenhang mit § 106 GWB (Greb in Ziekow/Völlink, 5. Aufl. 2024, VgV § 3 Rn. 1). Vom Schutzzweck der Norm werden potenzielle Bieter erfasst, die aufgrund unzutreffender oder unterbliebener Schätzung des Auftragswerts wegen eines daraus folgenden Unterbleibens eines Vergabeverfahrens nach dem EU-Vergaberecht in ihren Bieterrechten verletzt sein können(Greb in Ziekow/Völlink, 5. Aufl. 2024, VgV § 3 Rn. 4; Senatsbeschluss vom 6. April 2022, VII-Verg 34/21, BeckRS 2022, 22966; OLG München, Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174). Vorliegend ist jedoch ein Vergabeverfahren nach dem vierten Teil des GWB erfolgt. Zwar kann einer unzutreffenden oder unterbliebenen Schätzung des Auftragswerts auch bei der Prüfung von unangemessenen Preisen Bedeutung zukommen (Greb in Ziekow/Völlink, 5. Aufl. 2024, VgV § 3 Rn. 38), insoweit begründet das Unterbleiben der Schätzung allein aber noch keine Rechtsverletzung. Soweit die Antragstellerin vorliegend eine nicht ausschließbare Festlegung anderer Zuschlagskriterien und einer anderen Gewichtung zwischen Preis und Qualität bei ordnungsgemäßer Auftragswertschätzung anführt, zeigt sie konkrete Fehler nicht auf. Jedenfalls eine eklatante Fehlgewichtung ist gegeben. Die Qualitätskriterien bilden alle relevanten Aspekte der verfahrensgegenständlichen Auftragsvergabe angemessen ab, die Gesamtgewichtung der Qualität ist mit 60 Prozent bereits hoch angesetzt.

Soweit die Antragstellerin die Wertung und ihre Dokumentation beanstandet, erübrigt sich im Hinblick auf die ohnehin gegebene Notwendigkeit ihrer Wiederholung eine Entscheidung.

4. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Einsichtnahme in die geschwärzten Passagen der Vergabeakte und der für sie bestimmten Abschriften der Schriftsätze an die Vergabekammer bestand nicht, dem stehen die berechtigten Geheinhaltungsinteressen der Beigeladenen entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (Senatsbeschluss vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, NZBau 2021, 631 Rn. 27 m. w. Nw.; ebenso OLG Naumburg, Beschluss vom 1. Juni 2011, 2 Verg 3/11, BeckRS 2011, 21710). Es besteht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist (Senatsbeschluss vom 19. Februar 2020, VII-Verg 26/17, BeckRS 2020, 2221 Rn. 56) und dient nicht dazu mithilfe von gewährter Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung bislang substanzloser Mutmaßungen zu erhalten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, BeckRS 2021, 56263 Rn. 47, und vom 29. Juni 2017, VII-Verg 7/17; OLG München, Beschluss vom 8. November 2010, Verg 20/10). Zudem können nach § 165 Abs. 2 GWB berechtigte Geheimhaltungsinteressen der übrigen Verfahrensbeteiligten entgegenstehen. Die Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ist im Zweifel höher zu gewichten als das Interesse des Antragstellers an einer Akteneinsicht (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2017, VII-Verg 7/17, NZBau 2017, 619 Rn. 34), zumal es umfänglichen Prüfungsmöglichkeit des Bieters im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz auch gar nicht bedarf. Den Inhalt der Vergabeakte zu prüfen, ist Aufgabe der Vergabenachprüfungsinstanzen und von diesen im Umfang des Untersuchungsgrundsatzes nach § 163 GWB von Amts wegen zu leisten (Senatsbeschluss vom 9. Januar 2020, Verg 10/18, BeckRS 2020, 188 Rn. 17), wobei - wie bereits ausgeführt - auch Umstände berücksichtigt werden können, deren Offenlegung mit Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen abzulehnen ist (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16 , NZBau 2017, 230 Rn. 56 - Rettungsdienst). Vorliegend würde die Offenlegung des Aufklärungsdialogs der Antragsgegnerinnen mit der Beigeladenen Rückschlüsse auf deren Geschäftsstrategie zulassen. Für deren Händlerlisten gilt dies erst recht, die nicht öffentlich zugänglichen Listen gehören zu deren schützenswerten Geschäftsgeheimnissen.


III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3, Abs. 4, § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Satz 1 GWB. Die Antragstellerin hat ihr Verfahrensziel zwar überwiegend erreicht, den insbesondere auch begehrten Ausschluss des Angebots der Beigeladenen hat sie jedoch nicht, jedenfalls noch nicht erlangt. Der endgültige Ausgang des Vergabeverfahrens bleibt ungewiss. Danach entspricht es vorliegend der Billigkeit, dass die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin einerseits zu 1/4 und den Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen anderseits zu 3/4 zur Last fallen, die unter Anrechnung ihres Gegenanspruchs auch die notwendigen Auslagen der Antragstellerin zur Hälfte zu tragen haben. Es ist insgesamt für die Antragstellerin von Vorteil, nicht anteiligen Gebührenforderungen der übrigen Verfahrensbeteiligten ausgesetzt zu sein, die vor dem Hintergrund des überwiegenden Obsiegens der Antragstellerin auch unbillig erscheinen. Insoweit ist neben der Antragsgegnerin auch die Beigeladene verpflichtet. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren nutzt und sich mit einer sachlichen Stellungnahme zum und eines Antrags auf Zurückweisung des Begehrens des Antragstellers am Verfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 63).

2. Dabei sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG auch die Gebühren und Auslagen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erstattungsfähig, da dessen Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer in Anbetracht der dort aufgetretenen Schwierigkeiten notwendig war. Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge; Senatsbeschlüsse vom 16. März 2020, VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn. 34, und vom 15. Mai 2018, VII-Verg 58/17; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 2. November 2017, 11 Verg 8/17, ZfBR 2018, 198, 199). Entscheidend ist, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge). Vorliegend stellten sich schwierige Fragen zur Überprüfung von wertungsrelevanten Bieterangaben, deren Beantwortung von einem normalen Bieter wie der Antragstellerin nicht erwartet werden kann.

3. Die Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB sind Teil der Kosten des Beschwerdeverfahrens; über sie muss nur dann gesondert entschieden werden, wenn der Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB trotz Obsiegens in der Hauptsache erfolglos bleibt (Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 176 Rn. 28; Senatsbeschluss vom 1. August 2012, VII-Verg 15/12, BeckRS 2012, 18543).

4. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56).

OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 29.05.2024

Verg 35/23


GWB §§ 97, 127, 160, 168, 169, 173, 178, 182; ZPO § 130a
1. Die Zuschlagskriterien spiegeln wider, wie der Auftraggeber im jeweiligen Vergabeverfahren das Preis-Leistungs-Verhältnis bewerten möchte, wenn sich bei den Angebotspreisen einerseits und der Qualität des Angebots andererseits unterschiedliche Rangfolgen ergeben. Hierfür ist ihm ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eröffnet.
2. Der Auftraggeber verstößt gegen das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, wenn er bezüglich eines Kriteriums vorsieht, dass der Bewerber mit dem besten Wertungsergebnis in diesem Kriterium 5 Punkte und der Bewerber mit dem schlechtesten Wertungsergebnis 0 Punkte erhält - unabhängig davon, welchen Punkteabstand sein Angebot zu dem am besten bewerteten Angebot hat.
3. Das gilt nicht nur dann, wenn zwei Angebote eingegangen sind, sondern auch, wenn das Bewertungssystem unabhängig von der Anzahl der eingegangenen Angebote die Bewertung des schlechtesten Angebots mit null Punkten vorsieht und diese Bewertung mit null Punkten unabhängig davon erfolgt, welchen Punkteabstand dieses Angebot zu den anderen Angeboten hat.
4. Auch Wertungssysteme, welche null Punkte für den schlechtesten Bieter in einem Wertungskriterium vorsehen, können eine transparente und wettbewerbskonforme Auftragsvergabe gewährleisten. Voraussetzung dafür ist aber, dass nicht das schlechteste Angebot völlig unabhängig von seinem Punkteabstand zu den anderen Angeboten mit null Punkten bewertet wird.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.05.2024 - Verg 35/23
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 07.12.2023 - VK 2-82/23


Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch das in Ziff. 5 der "EU-Aufforderung zur Erstangebotsabgabe/Verhandlung" festgelegte Wertungssystem zum Kriterium 2 sowie die auf dieser Grundlage getroffene Wertungsentscheidung in ihren Rechten verletzt ist.

Der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 07.12.2023 (VK 2-82/23 BKartA) ist gegenstandslos.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin als Gesamtschuldner zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren wird für notwendig erklärt.

Die Antragstellerin hat von den Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin 2/3 zu tragen. Die Antragsgegnerin hat von den Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin 1/3 der Kosten zu tragen. Die Antragstellerin hat zudem die Kosten der notwendigen Rechtsverteidigung der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren zu tragen.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin machte mit Absendung vom 05.06.2023 die beabsichtigte Vergabe der "Entwurfsplanung für drei Überführungsbauwerke in schneller Bauweise" (Bekanntmachungsnummer ...) im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit bekannt. Der zu vergebende Auftrag betrifft drei in die Zuständigkeit der Antragsgegnerin fallende Brückenbauwerke über die A43 zwischen dem Autobahnkreuz C. und der Anschlussstelle C.1 (I., P. sowie A.). Nach Ziff. II.2.9 der Bekanntmachung sollten mindestens drei und höchstens fünf Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Antragsgegnerin forderte mit Angebotsaufforderung vom 07.08.2023 (Anlage ASt 2) nach Auswertung der Teilnahmeanträge drei Unternehmen - neben der Antragstellerin und der Beigeladenen einen weiteren Teilnehmer - zur Abgabe eines Erstangebots bis zum 20.09.2023 auf.

Der Preis war nicht das einzige Zuschlagskriterium (vgl. Ziff. II.2.5 der Bekanntmachung). Nach Ziff. 5 der "EU-Aufforderung zur Erstangebotsabgabe/Verhandlung" (Aufforderungsschreiben) waren neben dem Preis mit 40% Gewichtung die Erläuterungskonzepte "Projektspezifische Lösungsansätze mit dem Schwerpunkt Brückenbau in schneller Bauweise" mit 60% Gewichtung weiteres Zuschlagskriterium.

Im Kriterium 1 "Honorar/Preis" sollte bei der Wertung das günstigste Angebot 5 Punkte, ein fiktives Angebot mit dem 2,0-fachen des niedrigsten Preises sollte null Punkte erhalten und bei den dazwischenliegenden Angeboten sollte eine Interpolation mit bis zu drei Nachkommastellen erfolgen.

Im Kriterium 2 "Projektspezifische Lösungsansätze mit dem Schwerpunkt Brückenbau in schneller Bauweise" sollte die Wertung wie folgt erfolgen:

" ...

Die Erläuterungskonzepte mit dem Schwerpunkt "Brücken in schneller Bauweise" werden wie folgt gewertet:

...

Die Wertung der Einzelkriterien erfolgt in einer Spanne von 0-5 Punkten, wobei nur volle Punktzahlen vergeben werden.

Die Wertung erfolgt unabhängig voneinander durch drei Ingenieure der Bauabteilung. Aus der Gesamtsumme der drei Einzelwertungen wird das arithmetische Mittel gebildet.

Der Bewerber mit der höchsten Punktzahl erhält 5 Punkte. Der Bewerber mit der niedrigsten Punktzahl erhält 0 Punkte. Dazwischen wird linear interpoliert und mathematisch auf volle Punkte aufgerundet."

Die Leistungsbeschreibung enthält Bauwerkskenndaten zu allen drei Brückenbaumaßnahmen. Danach ist ein maximaler Vorfertigungsgrad der Unterbauten und des Überbaus vorzusehen und die Planung von innovativen Bauverfahren zur Erreichung des Ziels ausdrücklich erwünscht. Schließlich heißt es dort zu jedem der drei Bauprojekte:

"Die Entwurfsplanung darf keine patent- oder urheberrechtlich geschützten Bauverfahren, Bauelement oder Bauteile beinhalten, die bei der späteren Vergabe der Bauleistung einen Auftragnehmer-Bau bevorzugt, oder diesem einen Vorteil gegenüber anderen Mitbietern gewährt."

Nur die Antragstellerin und die Beigeladene gaben ein Angebot ab. Das Angebot der Antragstellerin war das preisgünstigste und erhielt beim Zuschlagskriterium Preis die volle Punktzahl. Bei der Wertung des Kriteriums 2 "Lösungsansätze mit dem Schwerpunkt Brückenbau in schneller Bauweise" wurde das Angebot hingegen schlechter bewertet als das der Beigeladenen und erhielt null Punkte. Die Antragsgegnerin verzichtete auf eine Interpolation, weil es - angesichts des Umstands, dass nur zwei Angebote abgegeben worden waren - die niedrigste Gesamtpunktzahl erlangt hatte.

Mit Bieterinformationsschreiben vom 12.10.2023 (Anlage ASt 3) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 134 GWB mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zugleich teilte sie ihr die von ihr in den Kriterien Preis und "Projektspezifische Lösungsansätze" erlangten Punkte sowie die erreichte Gesamtpunktzahl der Beigeladenen mit.

Nachdem die Antragstellerin um Aufklärung gebeten hatte (vgl. Anlage ASt 4), aus welchem Grund sie in dem Zuschlagskriterium "Projektspezifische Lösungsansätze" nur null Punkte erlangt habe, übersandte die Antragsgegnerin ihr die "Angebotswertung Kriterium 2 - Zusammenfassung" ihres Angebots (vgl. Anlage ASt 5).

Mit Rügeschreiben vom 13.10.2023 (Anlage ASt 6) rügte die Antragstellerin sowohl die Wertung ihres Angebots im Wertungskriterium 2 "Projektspezifische Lösungsansätze" als auch die Bewertungsmethodik. Die Antragstellerin machte geltend, die Juroren hätten in den Unterkriterien 1 und 3 unzutreffend angenommen, es handle sich bei den eingereichten Plänen um ein Plagiat der I. Schnellbaubrücke und das entsprechende Bauverfahren sei patent- beziehungsweise urheberrechtlich geschützt. Im Unterkriterium 2 ginge die Antragsgegnerin fehlerhaft davon aus, dass die Antragstellerin die Stützweite von 43 m nicht erkannt habe. Vielmehr sei die Stützweite von 43 m in der Bauweise mit bewehrter Erde kombinierbar. Ein Widerlager aus KBE benötige entgegen den Ausführungen der Wertung keine Zulassung im Einzelfall (ZiE), was die Antragsgegnerin auch im Unterkriterium 5 verkannt habe. Schließlich sei auch die Behauptung im Unterkriterium 4, Bauformsteine seien eine veraltete Bauweise, falsch. Vielmehr handle es sich um eine effiziente, vielfach erprobte und angewandte Bauweise. Darüber hinaus sei die angewandte Bewertungsmethodik zur Qualitätsbewertung im Kriterium 2 "Projektspezifische Lösungsansätze" insgesamt vergaberechtsfehlerhaft, weil es an einer linearen Interpolation fehle.

Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 19.10.2023 (Anlage ASt 8) nicht ab. Sie erklärte jedoch, dass sie die mit der Rüge vorgebrachten Punkte zum Anlass genommen habe, die Dokumentation des Bewertungsergebnisses noch einmal zu überdenken. Zu den einzelnen Unterpunkten führte sie aus, dass im Unterkriterium 1 mit der Einschätzung der Juroren, das Angebot der Antragstellerin stelle ein Plagiat dar, lediglich zum Ausdruck habe gebracht werden sollen, dass es dem Konzept der Antragstellerin an Eigenständigkeit fehle und die Ursprünglichkeit des Konzepts nicht nachvollziehbar sei. Teil der erwartbaren bepunkteten Analyse im Unterkriterium 2 wäre gewesen, die geforderte Stützweite von 43 m mit den eingereichten 36 m abzugleichen und überzeugend darzustellen, dass eine solche Kombination mit bewehrter Erde möglich sei. Insoweit sei für diese Bauweise eine Zulassung im Einzelfall (ZIE) einzuholen. Die zu Unterpunkt 3 gemachten Rügen seien richtig, hätten jedoch keinen Einfluss auf die vorgenommene Wertung genommen. Entscheidend für die Angebotswertung sei gewesen, dass im vorgelegten Konzept nicht auf die aktuellen Fragestellungen eingegangen worden sei. Betreffend Unterpunkt 4 könnten sich auch erprobte, angewendete und bewährte Bauweisen als nicht das beste Konzept herausstellen. Betreffend die Bewertungsmethodik sei eine Interpolation unterblieben, weil nur zwei Angebote eingereicht worden seien.

Mit ergänzendem Rügeschreiben vom 19.10.2023 (Anlage ASt 9) rügte die Antragstellerin, dass das Wertungssystem in Bezug auf das Kriterium 2 in denjenigen Fällen vergaberechtswidrig sei, in denen - wie hier - tatsächlich nur zwei Bieter Angebote abgeben, denn das unterlegene Angebot erhalte selbst bei geringsten qualitativen Unterschieden zum führenden Angebot insgesamt nur null Punkte.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 20.10.2023 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt zu dessen Begründung sie ihre Rügen in Bezug auf die Wertung ihres Angebots im Wertungskriterium 2 "Projektspezifische Lösungsansätze" und betreffend die Bewertungsmethodik - keine Interpolation bei zwei eingereichten Angeboten - wiederholt hat.

Die Antragstellerin hat - was sich aus dem Beschluss der Vergabekammer, nicht aber dem Protokoll der mündlichen Verhandlung ergibt - beantragt,

1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 160 ff. GWB gegen die Antragsgegnerin anzuordnen;

2. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und die Antragsgegnerin stattdessen zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die Prüfung und Wertung des Angebots der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

hilfsweise:

die Antragsgegnerin zu verpflichten bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren zurückzuversetzen und die Wertungsmatrix für die Angebotswertung zu ändern und das Verhandlungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war;

5. Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin der Antragstellerin aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Die mit Beschluss vom 23./30.10.2023 hinzugezogene Beigeladene hat keine Anträge gestellt.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Ansicht vertreten, der Nachprüfungsantrag sei, soweit er gegen die Bewertungsmethode im Kriterium 2 gerichtet sei, bereits unzulässig, da er nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert sei. Die Bewertungsmethodik sei den Bietern spätestens mit Erhalt der Aufforderung zur Abgabe des Erstangebots vom 07.08.2023 bekannt gewesen, so dass etwaige Vergaberechtsfehler bereits zu diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen seien. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die von der Antragstellerin zugrunde gelegte Wertungsmatrix sei vergaberechtskonform. Die Auswahl und Festlegung der Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung unterfielen einem weiten Bestimmungsrecht des Auftraggebers. Jedenfalls wäre auf das Angebot der Antragstellerin auch dann nicht der Zuschlag zu erteilen gewesen, wenn eine Interpolation der Wertungspunkte stattgefunden hätte. Dann hätte die Antragstellerin 2,25 Punkte erreicht, so dass ausgeschlossen werden könne, dass der Antragstellerin durch den von ihr behaupteten Vergaberechtsverstoß ein Schaden entstanden sei.

Die konkrete Angebotswertung durch die Juroren sei zudem frei von Beurteilungs- und Ermessensfehlern erfolgt. Die im Vergleich zur Beigeladenen schlechtere Bewertung des Konzepts der Antragstellerin sei maßgeblich darauf zurückzuführen, dass diese keine projektspezifischen Lösungen vorgeschlagen, sondern sich auf allgemeingültige Vorschläge beschränkt habe, wie sich aus der mit Schriftsatz vom 27.10.2023 im Nachprüfungsverfahren eingereichten Tabelle ergebe, welche die in der Bewertung niedergeschlagenen qualitativen Unterschiede der beiden Konzepte zueinander deutlich mache.

Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei insgesamt zulässig aber unbegründet. Die Rüge der Bewertungsmethodik sei nicht bereits nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Selbst wenn für die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit der Bewertungsmethodik erkennbar gewesen sein sollte - was die Vergabekammer im Ergebnis offen lässt -, habe ihr im Zeitpunkt der Angebotsabgabe jedenfalls die Tatsachenkenntnis gefehlt, dass lediglich zwei Angebote abgegeben werden würden, wodurch das "Alles-Oder-Nichts-Prinzip" überhaupt erst zum Tragen gekommen sei. In der Sache habe der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg. Zwar sei die seitens der Antragstellerin gerügte Wertungsmethodik vergaberechtswidrig, der Antragstellerin sei hierdurch jedoch kein Schaden entstanden. Das Angebot hätte selbst im Falle einer Interpolation keine Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt. Die Wertungsentscheidung habe die Antragsgegnerin in Bezug auf die gerügten Wertungsgesichtspunkte insgesamt beurteilungs- und ermessensfehlerfrei getroffen.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 19.12.2023 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie ist der Ansicht, das Bewertungssystem sei fehlerhaft und rechtswidrig. Die Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeber missachte die Selbstbindung an die von ihr bekannt gemachte Gewichtung der Kriterien, wenn dasjenige Angebot, welches in dem Kriterium 2 die niedrigste Punktzahl erlangt, mit null Punkten bewertet werde. Es sei - wenn nur zwei Angebote eingingen - offensichtlich, dass das "Alles oder Nichts"-Prinzip zu einer nicht hinnehmbaren Disproportionalität führe, denn einen Qualitätsnachteil könne das preislich günstigste Angebot niemals aufholen. Die bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien werde dadurch zur Makulatur. Dies sei auch nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil der Antragstellerin - wie die Vergabekammer vorliegend annimmt - kein Schaden entstanden sei, und das Angebot der Antragstellerin auch bei einer fiktiven Interpolation keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Auf eine fiktive Interpolation dürfe nicht abgestellt werden, denn eine Wertung auf Grundlage einer nicht bekannt gemachten und die Gewichtung verändernden Wertungsmatrix sei unzulässig. Der öffentliche Auftraggeber sei an die im Vorhinein festgelegten und bekanntgemachten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung gebunden. Eine fehlerhafte Wertungsmatrix sei zu ändern und das Verhandlungsverfahren mit richtiger Wertungsmatrix erneut durchzuführen. Die Wertung sei darüber hinaus ermessensfehlerhaft, denn die Juroren hätten in nahezu allen Unterkriterien ihre niedrige Bewertung mit der unrichtigen Annahme begründet, dass die Antragstellerin unberechtigter Weise die I.1-Schnellbaubrücke, die urheberrechtlich geschützt sei, als Plagiat verwende. Diese falsche Annahme bezüglich Plagiat und Urheberrechtsverletzung stehe in unmittelbaren Zusammenhang mit der geringen Punktzahl, die sie, die Antragstellerin erlangt habe. Gleiches gelte für die - aus ihrer Sicht - fehlerhafte Annahme, dass die Antragstellerin bei ihrem Angebot die Zustimmung im Einzelfall (ZiE) für das Widerlager mit KBE übersehen habe, sowie die angeblich von der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigte Stützweite von 43 m.

Nachdem die Antragsgegnerin am 04.01.2024 über die Vergabeplattform den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt hatte, hat die Antragstellerin hierzu ausgeführt, die Zuschlagserteilung sei nach § 134 GWB unwirksam. Sie habe mit der sofortigen Beschwerde inzident beziehungsweise ausdrücklich einen Antrag auf Verlängerung des Zuschlagsverbots nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt, was sowohl aus dem Antrag selbst als auch aus der Begründung der am 19.12.2023 eingereichten sofortigen Beschwerde erkennbar sei. Der gestellte Sachantrag, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zurückzuversetzen, die Wertungsmatrix zu ändern und das Verhandlungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen, mache nur Sinn, wenn das Zuschlagsverbot verlängert werde. Einen ausdrücklichen Sachantrag auch mit Blick auf § 173 Abs. 1 S. 3 GWB müsse die Beschwerdeschrift nicht enthalten, wenn sich einwandfrei aus der Beschwerdebegründung ergebe, welches Ziel der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde verfolge.


Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 07.12.2023 aufzuheben;

2. ihrem Nachprüfungsantrag vom 20.10.2023 stattzugeben und die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin zu verpflichten bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren zurückzuversetzen, die Wertungsmatrix für die Angebotswertung zu ändern und das Verhandlungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen;

3. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;

sowie hilfsweise,

1. festzustellen, dass sie durch die ermessensfehlerhaft getroffene Wertung der Vergabestelle in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt sei;

2. festzustellen, dass ihr wegen dieser Verletzung Schadensersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin zumindest in Höhe des negativen Interesses zustehen.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu verwerfen, jedenfalls zurückzuweisen;

2. die Feststellungsanträge zurückzuweisen;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen.


Die Beigeladene beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Zu den Hilfsanträgen stellt sie keine Anträge.


Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, eine Beschwerde der Antragstellerin sei bereits mangels form- und fristgerecht eingelegter Beschwerde unzulässig. Der Beschwerdeschrift fehle die erforderliche qualifizierte elektronische Signatur.

Jedenfalls habe sich nach Ansicht der Antragsgegnerin und der Beigeladenen das Verfahren durch die Zuschlagserteilung vom 04.01.2024 erledigt. Der erteilte Zuschlag und der Vertragsschluss seien mit Übersendung der Vertragsdokumente an die Beigeladene am 15.01.2024 erneut beiderseitig bestätigt worden.

Die Antragsgegnerin verteidigt zudem die Entscheidung der Vergabekammer. Der Nachprüfungsantrag habe keine Aussicht auf Erfolg gehabt.


II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat teilweise - mit dem Hilfsantrag zu 1) - in der Sache Erfolg.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

a. Richtige Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin ist die B. des Bundes. Zwar hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag und die sofortige Beschwerde gegen die C.2 gerichtet und die Vergabekammer die C.2 als Antragsgegnerin im Rubrum aufgeführt. Insoweit handelt es sich um eine zu korrigierende Falschbezeichnungen. Die C.2 war zu keinem Zeitpunkt Partei des hiesigen Verfahrens.

Seit dem 01.01.2021 wird die Verwaltung der Bundesautobahnen gemäß Art. 90 Abs. 2 S. 1 GG in Bundesverwaltung geführt. Nach § 1 Abs. 1 InfrGG hat das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur die Planung, den Bau, den Betrieb, die Erhaltung, die Finanzierung und die vermögensmäßige Verwaltung von Bundesautobahnen, soweit es sich um Aufgaben des Bundes handelt, zur Ausführung auf eine Gesellschaft privaten Rechts übertragen. Das ist die am 13.09.2018 gegründete B des Bundes, der die vorgenannten Aufgaben vollständig übertragen worden sind. Damit ist seit dem 01.01.2021 grundsätzlich die B des Bundes die richtige Antrags- und Beschwerdegegnerin (Senat, Beschl. v. 19.05.2021 - VII Verg 13/21, NZBau 2021, 694; vgl. auch Herber, in: NZV 2021, 57). Dementsprechend ist die B des Bundes auch in Ziff. I.1. der öffentlichen EU-weiten Bekanntmachung als öffentlicher Auftraggeber benannt worden.

b. Die Antragstellerin hat am 19.12.2023 form- und fristgerecht nach §§ 171, 172 GWB sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 07.12.2023 eingelegt. Das elektronische Dokument ist formgerecht nach §§ 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB i. V. m. § 130a Abs. 3 Alt. 2, Abs. 4 Nr. 2 ZPO von der verantwortenden Verfahrensbevollmächtigten signiert worden und auf einem sicheren Übermittlungsweg - über das besondere elektronische Anwaltspostfach nach § 31a Bundesrechtsanwaltsordnung - der elektronischen Poststelle des Gerichts übermittelt worden. § 130a Abs. 1 ZPO ist nicht nur auf vorbereitende Schriftsätze, sondern auch auf Anträge und Erklärungen anzuwenden und findet - auch wenn § 172 GWB keine unmittelbare Verweisung enthält - über die Verweisungsnorm der §§ 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB Anwendung.

Die einfache elektronische Signatur ist bei Übersendung auf einem sicheren Übertragungsweg ausreichend (BGH, Beschl. v. 07.09.2022 - XII ZB 215/22, NJW 222022, 3512; BSG, Beschl. v. 16.02.2022 - 5 B R 198/21 B, NJW 2022, 1334 Rn. 10; OLG Hamm, Beschl. v. 28.04.2022 - 30 U 32/22, NJW-RR 2022, 1423; von Stelle, in: BeckOK ZPO, 50. Aufl., § 130a Rn 16 ff. mwN.). Die einfache Signatur im Sinne des § 130a Abs. 3 S. 1 Alt. 2 ZPO meint die Wiedergabe des Namens am Ende des Textes, beispielsweise bestehend aus einem maschinenschriftlichen Namenszug unter dem Schriftsatz oder einer gescannten Unterschrift. Die einfache Signatur soll - ebenso wie die eigene Unterschrift oder die qualifizierte elektronische Signatur - die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Verfahrenshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen und diesen bei Gericht einzureichen (BGH, Beschl. v. 07.09.2022 - XII ZB 215/22, NJW 222022, 3512; BSG, Beschl. v. 16.02.2022 - 5 B R 198/21 B, NJW 2022, 1334 Rn 10; BAGE 172, 186 = NJW 2020, 3476 Rn. 19 mwN). Dazu muss die Namenswiedergabe so entzifferbar sein, dass sie von den Empfängern des Dokuments ohne Sonderwissen oder Beweisaufnahme einer bestimmten Person als Verantwortlicher zugeordnet werden kann (BGH, Beschl. v. 07.09.2022 - XII ZB 215/22, NJW 222022, 3512; BSG, Beschl. v. 16.02.2022 - 5 B R 198/21 B, NJW 2022, 1334 Rn 9). Fehlt es hieran, ist das Dokument nicht ordnungsgemäß eingereicht. Die einfache Signatur soll gerade sicherstellen, dass die von dem Übermittlungsweg beA ausgewiesene Person mit der Person identisch ist, welche mit der wiedergegebenen Unterschrift die inhaltliche Verantwortung für das Dokument übernimmt (BGH, Beschl. v. 07.09.2022 - XII ZB 215/22, NJW 222022, 3512; BSG, Beschl. v. 16.02.2022 - 5 B R 198/21 B, NJW 2022, 1334 Rn 9; BAGE 172, 186 = NJW 2020, 3476 Rn. 16 mwN). Vorliegend enthält der per beA eingereichte Schriftsatz den maschinenschriftlichen Namenszug des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin.

2. Die sofortige Beschwerde ist nur teilweise und zwar mit dem Hilfsantrag zu 1) begründet. Der von der Antragstellerin verfolgte Fortsetzungsfeststellungsantrag (Hilfsantrag zu 1) ist nach § 178 S. 3 und 4 GWB i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB zulässig und begründet. Im Übrigen hat die sofortige Beschwerde keinen Erfolg. Dies gilt für den Hauptantrag zu 1) und 2), mit dem die Antragstellerin die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung begehrt und ihren ursprünglichen Nachprüfungsantrag weiterverfolgt. Auch der hilfsweise zu 2) gestellte Antrag auf Feststellung des Bestehens von Schadensersatzansprüchen gegen die Antragsgegnerin hat mangels Zulässigkeit keinen Erfolg.

a. Der auf Primärrechtsschutz gerichtete Hauptantrag zu 1) und 2) ist nicht (mehr) zulässig, nachdem sich das Nachprüfungsverfahren durch wirksame Zuschlagserteilung an die Beigeladene erledigt hat.

Ein wirksam erteilter Zuschlag kann gemäß § 168 Abs. 2 S. 1 GWB nicht mehr aufgehoben werden. Der seitens der Antragsgegnerin auf das Angebot der Beigeladenen erteilte Zuschlag ist weder wegen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot der §§ 169 Abs. 1, 173 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 134 BGB noch wegen eines Verstoßes gegen ein auf Antrag der Antragstellerin verlängertes Zuschlagsverbot der §§ 169 Abs. 1, 173 Abs. 1 S. 3 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig.

aa. Ein Verstoß gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot (§§ 169 Abs. 1, 173 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 134 BGB) liegt nicht vor.

Zwar konnte der Zuschlag am 04.01.2024 noch nicht wirksam erteilt werden, weil die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 173 Abs. 1 S. 2 GWB erst zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, mithin erst mit Ablauf des 04.1.2024, endete und bis dahin das in § 169 Abs. 1 GWB geregelte Zuschlagsverbots galt. Die Antragsgegnerin hat der Beigeladenen aber nach Ablauf des 04.1.2024 den Zuschlag auf ihr Angebot erneut erteilt. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegnerin hat sie der Beigeladene am 15.01.2024 die Vertragsdokumente übersandt und den Vertragsschluss im Einvernehmen mit der Beigeladenen bestätigt. Die Beigeladene hat bereits mit der Ausführung der Arbeiten und damit mit der Erfüllung des geschlossenen Vertrags begonnen.

bb. Das mit Ablauf des 04.01.2024 endende Zuschlagsverbot ist nicht nach §§ 169 Abs. 1, 173 Abs. 1 S. 3 GWB verlängert worden.

Nach § 173 Abs. 1 S. 2 GWB endet die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Das Beschwerdegericht kann auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Ein solcher auf die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gerichteter Beschluss nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB liegt nicht vor. Er kann nur auf Antrag des Beschwerdeführers erlassen werden (§ 173 Abs. 1 S. 3 GWB). Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren einen entsprechenden Antrag nicht gestellt. Ein solcher Antrag kann auch nicht als mit der Einlegung der sofortigen Beschwerde automatisch mitgestellt angesehen werden, weil - wie die Antragstellerin meint - der Nachprüfungsantrag nur Sinn mache, wenn das Zuschlagverbot verlängert werde. Das widerspräche der eindeutigen gesetzlichen Regelung, die ein Entfallen der aufschiebenden Wirkung zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist vorsieht. Diese von Gesetzes wegen eintretende Wirkung kann nur verhindert werden durch ein gerichtliches Eingreifen. Eine dementsprechende Entscheidung des Beschwerdegerichts darf aber nicht von Amts wegen ergehen, sondern muss gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB von dem Beschwerdeführer gesondert beantragt werden (Senat, Beschl. v. 06.11.2000 - Verg 20/00). Es kann durchaus sachliche Gründe für einen Bieter geben, von einem Verlängerungsantrag, der zusätzliche Kosten auslöst, abzusehen, etwa, wenn er selbst die Erfolgsaussichten der Beschwerde als gering ansieht oder weil er der anstehenden Beschaffung "nicht mehr im Weg stehen" will (vgl. Vavra/Willner, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 173 Rn 12).

b. Der hilfsweise zu 1) gestellte Antrag auf Feststellung, dass die Antragstellerin durch die Wertung in ihren Rechten verletzt ist, ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

aa. Der Nachprüfungsantrag ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig.

(1) Nach § 178 S. 4 GWB i.V.m. § 168 Abs. 2 S. 2 GWB stellt der Senat auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat. Voraussetzung für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag ist dabei, dass sich das Nachprüfungsverfahren nach Eingang des Nachprüfungsantrags erledigt hat, der Nachprüfungsantrag also ursprünglich statthaft war (BGH, Beschl. v. 19.12.2000 - X ZB 14/00, NJW 2001, 1492). Hingegen kommt es für die Frage der Erledigung nicht darauf an, ob der Nachprüfungsantrag ursprünglich zulässig und begründet war (Senat, Beschl. v. 11.05.2011 - VII Verg 8/11). Das Vergabenachprüfungsverfahren hat sich vorliegend durch wirksame Zuschlagserteilung nach § 168 Abs. 2 Var. 1 GWB erledigt.

(2) Das erforderliche Feststellungsinteresse der Antragstellerin liegt vor. Das Feststellungsinteresse rechtfertigt sich grundsätzlich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falls anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (Senat, Beschl. v. 01.12.2021, VII-Verg 54/20, NZBau 2022, 605 Rn. 26; Beschl. v. 29.01.2014, VII-Verg 28/13, BeckRS 2014, 4285; Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 8/11 und Beschl. v. 04.05.2009, VII-Verg 68/08 m. w. N.). Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient. In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden. Es soll dadurch sichergestellt werden, dass dem Antragsteller die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren gehen (Senat, Beschl. v. 01.12.2021, VII-Verg 54/20, NZBau 2022, 605 Rn. 26). Da mit § 168 Abs. 2 S. 2 GWB gerade erreicht werden soll, dass die im Nachprüfungsverfahren erarbeiteten Ergebnisse für einen späteren Schadenersatzprozess gesichert werden, genügt für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags die nicht auszuschließende Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches des Bieters gegen den Auftraggeber (OLG München, Beschl. v. 19. 7. 2012 - Verg 8/12, NZBau 2012, 658, 660). Dabei reicht es bereits aus, dass der Antragsteller vorträgt, er beabsichtige, Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber geltend zu machen (OLG Jena, Beschl. v. 30. 3. 2009 - 9 Verg 12/08, BeckRS 2010, 04965; OLG Koblenz, Beschl. v. 4. 2. 2009 - 1 Verg 4/08, BeckRS 2009, 5152). Die Antragstellerin, die nicht ausdrücklich vorgetragen hat, vor den Zivilgerichten Schadensersatzansprüche geltend machen zu wollen, hat dies jedoch durch ihren hilfsweise zu 2) gestellten Antrag, mit dem sie die Feststellung des Bestehens von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren geltend macht, hinreichend zum Ausdruck gebracht.

bb. In der Sache hat die Antragstellerin mit ihrem Fortsetzungsfeststellungsbegehren (Hilfsantrag zu 1) Erfolg. Ohne das erledigende Ereignis wäre der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erfolgreich gewesen.

(1) Wie die Vergabekammer zu Recht angenommen hat, war der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig.

(a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Sie hat durch die Abgabe ihres Angebots ihr Interesse an dem öffentlichen Auftrag zum Ausdruck gebracht. Zudem macht sie geltend, sowohl aufgrund einer - wegen Verstoßes gegen § 127 Abs. 1 S. 1 GWB - Vergaberechtswidrigkeit der Wertungsmatrix als auch aufgrund einer vergaberechtswidrigen Wertung an sich in ihren subjektiven Rechten verletzt worden zu sein (§ 97 Abs. 6 GWB), wodurch ihr ein Schaden aufgrund einer verringerten Zuschlagschance entstanden sei.

(b) Die Antragstellerin hat die Rügefrist des § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3 GWB gewahrt und den Nachprüfungsantrag innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht.

(aa) Die Antragstellerin ist mit ihrer Rüge, die in den Vergabeunterlagen enthaltene Wertungsmethodik im Kriterium 2 "Projektspezifische Lösungsansätze mit dem Schwerpunkt Brücken in schneller Bauweise" (null Punkte oder volle Punktezahl) sei vergaberechtswidrig, nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB präkludiert.

Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichung des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senat, Beschl. v. 03.04.2019 - VII Verg 49/18; Beschl. v. 26.07.2018 - VII Verg 23/18; Beschl. v. 28.03.2018 - VII Verg 54/17 und Beschl. v. 15.01.2020 - VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49). In Bezug auf die zu rügenden Vergaberechtsverstöße, welche sich aus den Vergabeunterlagen ergeben (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB) ist für eine Präklusion mithin erforderlich, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschl. v. 26.07.2018 - VII Verg 23/18; Beschl. v. 15.01.2020 - VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37; OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 - Verg 5/15,). Eine Rügepräklusion kommt damit in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss (Senat, Beschl. v. 03.08.2011 - VII Verg 16/11, ZFBR 2021, 72, 74). Daher genügt es nicht, wenn die gerügten Verstöße gegen das Transparenz- und Wirtschaftlichkeitsgebot bereits in der Leistungsbeschreibung angelegt waren (Senat, Beschl. v. 02.05.2018 - VII Verg 3/18). So können etwa von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter, auf den abzustellen ist (vgl. Wiese, in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, § 160 GWB Rn. 157 mwN), etwa vertiefte Rechtskenntnisse, die es erlauben, die Vergaberechtskonformität eines Bewertungssystems zu beurteilen, nicht zu erwartet werde (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.04.2015, VII-Verg 35/14). So liegt der Fall hier. Von der Antragstellerin, kann auch als fachkundiger Bieterin des angesprochenen Bieterkreises keine vertiefte Rechtskenntnis in Bezug auf die Vergaberechtskonformität eines Bewertungssystems verlangt werden. Das gilt insbesondere für die vorliegende rechtlich komplexe Problematik der Ungeeignetheit eines Bewertungsschemas mit einer Interpolation, das für den schlechtesten Bieter - unabhängig von seinem Abstand zum Bestbieter - nur null Punkte vorsieht (Alles-oder-Nichts-Prinzip). Zudem hat der Antragsteller unwiderlegt erst im Nachprüfungsverfahren erfahren, dass sich nur zwei Bieter mit Angeboten beteiligt haben (Senat, Beschl. v. 22.01.2014 - VII Verg 26/13), was die Auswirkungen des Bewertungsschemas zumindest verschärft hat.

(bb) Soweit die Antragstellerin darüber hinaus die Vergaberechtswidrigkeit der Wertungsentscheidung an sich aufgrund von unrichtigen Sachverhaltsannahmen und Ermessensfehlern gerügt hat, hat sie die Rüge unmittelbar nach Erhalt des Bieterinformationsschreibens vom 12.10.2023 und Übermittlung der Angebotswertung (Anlage ASt 5) mit Rügeschreiben vom 13.10.2023 innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ausgesprochen.

(2) Der Nachprüfungsantrag hätte ohne das erledigende Ereignis in der Sache Erfolg gehabt. Die von der Antragsgegnerin verwendete Bewertungsmatrix ist vergaberechtswidrig, weil sie nicht geeignet ist, eine Angebotswertung gemäß den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und deren vorgesehener Gewichtung vorzunehmen und damit gegen das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen (§ 127 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB), verstößt, indem zum Kriterium 2 "Projektspezifische Lösungsansätze" vorgesehen ist, dass der Bewerber mit dem besten Wertungsergebnis in diesem Kriterium 5 Punkte und der Bewerber mit dem schlechtesten Wertungsergebnis 0 Punkte erhält - unabhängig davon, welchen Punkteabstand sein Angebot zu dem am besten bewerteten Angebot hat. Die Antragstellerin ist hierdurch in ihren Rechten (§ 97 Abs. 6 GWB) verletzt.

(a) Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Dieses bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis (§ 127 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB). Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit die Angebote die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllen (§ 127 Abs. 1 S. 2 GWB). Die Zuschlagskriterien spiegeln dementsprechend wider, wie der Auftraggeber im jeweiligen Vergabeverfahren das Preis-Leistungs-Verhältnis bewerten möchte, wenn sich bei den Angebotspreisen einerseits und der Qualität des Angebots andererseits unterschiedliche Rangfolgen ergeben. Hierfür ist ihm ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eröffnet; der Auftraggeber muss seinen Beschaffungsbedarf in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und den aus § 97 GWB abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb frei definieren können; zu dieser Definition gehört auch, welche Qualität die Leistung vorzugsweise haben soll (BGH, Beschl. v. 04.04.2017 - X ZB 3/17 - Postdienstleistungen, Rn 34).

(b) Vorliegend hat die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten. Das von ihr gewählte Bewertungssystem steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe (§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB) entgegen, weil es nicht geeignet ist, eine Angebotswertung gemäß den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und deren vorgesehener Gewichtung vorzunehmen und verstößt damit gegen das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen (§ 127 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB), weil zum Kriterium 2 "Projektspezifische Lösungsansätze" vorgesehen ist, dass der Bewerber mit dem besten Wertungsergebnis in diesem Kriterium 5 Punkte und der Bewerber mit dem schlechtesten Wertungsergebnis 0 Punkte erhält - unabhängig davon, welchen Punkteabstand sein Angebot zu dem am besten bewerteten Angebot hat.

(aa) Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 22.01.2014 (VII Verg 26/13) ein solches Wertungssystem als vergaberechtswidrig beurteilt. Wesentliche Gründe der Entscheidung waren, dass durch ein solches Bewertungssystem die Kriterien Preis und Leistung (Qualität) in Bezug auf die Bieter verschieden und mithin gleichheitswidrig bewertet würden. Beim schlechtesten Angebot wird dabei die Leistung (Qualität) unterbewertet, nämlich gar nicht, beim besseren Angebot wird sie demgegenüber regelgerecht gewertet. Damit wird die bekannt gegebene Gewichtung von Preis und Leistung (Qualität) beim schlechtesten Angebot aufgegeben und zu seinem Nachteil verändert. Das Leistungskriterium erhält praktisch einen unverdienten, ausschlaggebenden Rang, wenn man davon ausgeht, dass ein Angebot, das im Wertungssystem des öffentlichen Auftraggebers allein beim Preiskriterium Wertungspunkte erlangt, realistischer Weise nicht in die engere Wahl für einen Zuschlag gelangen kann. Zudem missachte die öffentliche Auftraggeberin bei einem derartigen Wertungssystem ihre eigene Selbstbindung an die Gewichtung des Zuschlagskriteriums Leistung (hier: Kriterium 2 "Projektspezifische Lösungsansätze") mit 60 Prozent bei der Wertung, weil sie dieses auf die Wertung der Angebote nicht übertragen hat, wenn das Kriterium Leistung in Bezug auf das in diesem Punkt am schlechtesten bewertete Angebot tatsächlich nicht gewertet wird.

(bb) An diesen zutreffenden Ausführungen hält der Senat auch in vollständig anderer Besetzung fest, wobei klarstellend hervorzuheben ist, dass die obigen Erwägungen nicht nur für den Fall gelten, dass - wie in dem der Entscheidung des Senats (Beschl. v. 22.01.2014 - VII Verg 26/13) zugrundeliegenden Fall - zwei Angebote eingegangen sind, sondern auch dann, wenn das Bewertungssystem unabhängig von der Anzahl der eingegangenen Angebote die Bewertung des schlechtesten Angebots mit null Punkten vorsieht und diese Bewertung mit null Punkten unabhängig davon erfolgt, welchen Punkteabstand dieses Angebot zu den anderen Angeboten hat.

Zwar können grundsätzlich auch Wertungssysteme, welche null Punkte für den schlechtesten Bieter in einem Wertungskriterium vorsehen, eine transparente und wettbewerbskonforme Auftragsvergabe gewährleisten (Senat, Beschl. v. 22.01.2014 - VII Verg 26/13) - wie etwa vorliegend im Kriterium 1 "Honorar/Preis". Voraussetzung dafür ist aber, dass nicht das schlechteste Angebot völlig unabhängig von seinem Punkteabstand zu den anderen Angeboten mit null Punkten bewertet wird. In diesen Fällen ist das Bewertungssystem nicht geeignet eine Angebotswertung gemäß den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und deren vorgesehener Gewichtung vorzunehmen und führt zu einer gleichheitswidrigen Bewertung. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass dann - auch bei einer Vielzahl eingegangener Angebote - ein Bieter null Punkte erlangt, obwohl sein Angebot - wenn es auch das schlechteste ist - von den erlangten Punkten lediglich minimal hinter denen der anderen Bieter liegt und alle Angebote tatsächlich eng beieinander liegen. Gleichwohl würde sein Angebot dennoch nicht bewertet werden.

(c) Schließlich kann - anders als es die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung angenommen hat - nicht festgestellt werden, dass der Antragstellerin durch die vergaberechtswidrige Wertungsmatrix kein Schaden entstanden wäre.

Zutreffend ist zwar, dass die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg eines Nachprüfungsantrags unerlässlich ist (Senat, Beschl. v. 15.06.2010 - VII Verg 10/10; Senat, Beschl. v. 14.04.2010 - VII Verg 60/09). Eine solche nicht ausschließbare Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers kann vorliegend aber nicht festgestellt werden. Sofern die Antragsgegnerin an dem Beschaffungsvorhaben festgehalten hätte, hätte sie das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe und Übersendung korrigierter Vergabeunterlagen zurückzuversetzen müssen. Eine bloße Wiederholung der Angebotswertung wäre nicht ausreichend gewesen, um den in den Vergabeunterlagen liegenden Fehler zu beheben. Dem öffentlichen Auftraggeber steht aber ein Entscheidungsspielraum zu, in welcher Weise er das Wertungssystem korrigieren will (vgl. Senat, Beschl. v. 22.01.2014 - VII Verg 26/13). Wie die Antragsgegnerin diesen Spielraum vorliegend ausgefüllt hätte und zu welchem Wertungsergebnis sie dann gekommen wäre, kann indes nicht beurteilt werden.

(d) Ob darüber hinaus die auf der Grundlage des vergaberechtsfehlerhaften Wertungssystems getroffene Wertungsentscheidung vergaberechtswidrig war, bedarf nach alledem keiner Entscheidung.

c. Der hilfsweise zu 2) gestellte Antrag auf Feststellung, dass der Antragstellerin wegen der Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB Schadensersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin zustehen, ist nicht statthaft und daher unzulässig. Nach § 168 Abs. 2 S. 2 GWB kann nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auf Antrag eines Beteiligten lediglich das Vorliegen einer Rechtsverletzung festgestellt werden. Für die Entscheidung über das Bestehen von Schadensersatzansprüchen sind die Zivilgerichte zuständig.


III.

Die Kostenentscheidung betreffend das Beschwerdeverfahren beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Demnach entspricht es der Billigkeit, dass die Antragstellerin, die mit ihrem ursprünglichen Nachprüfungsantrag und dem hilfsweise zu 2) gestellten Feststellungsantrag unterlegen ist, 2/3 der Kosten einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin trägt und die Antragsgegnerin 1/3 der Kosten einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragstellerin trägt.

Die Antragstellerin hat darüber hinaus die notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu tragen. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich dann wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich mit einer sachlichen Stellungnahme an diesem beteiligt (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn 63; OLG Celle, Beschl. v. 27.08.2008 - 13 Verg 2/08; Frister, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 175 GWB Rn 26). Dies ist vorliegend im Beschwerdeverfahren in Bezug auf den weiter verfolgten Nachprüfungsantrag geschehen, mit dem die Antragstellerin unterlegen ist. In Bezug auf die Feststellungsanträge hat die Beigeladene weder eigene Anträge gestellt noch sich mit einer eigenen Stellungnahme beteiligt, so dass die Beigeladene nicht unterlegen ist und es der Billigkeit entspricht, dass die Antragstellerin die notwendigen Auslagen der Beigeladenen insgesamt trägt.

Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten ist, nachdem sich das Vergabenachprüfungsverfahren durch Aufhebung des Vergabeverfahrens erledigt hat, gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 1-3 GWB nach billigem Ermessen zu befinden. Demnach tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Kosten als Gesamtschuldner (§ 182 Abs. 3 S. 2 GWB), da sie voraussichtlich unterlegen gewesen wären. Die Beigeladene ist vorliegend im Nachprüfungsverfahren kostenrechtlich wie die Antragsgegnerin des Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, da sie die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzte, indem sie sich mit einer sachlichen Stellungnahme an diesem beteiligt hat (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 63; OLG Celle, Beschluss vom 27. August 2008, 13 Verg 2/08; Frister in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 175 GWB Rn. 26), auch wenn sie keinen Verfahrensantrag gestellt hat.

Im Nachprüfungsverfahren sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG auch die Gebühren und Auslagen der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erstattungsfähig, da deren Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer in Anbetracht der dort aufgetretenen Schwierigkeiten im Ergebnis notwendig war. Hierüber ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn 61 - Polizeianzüge; Senat, Beschl. v. 16.03.2020 - VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn 34; Senat, Beschl. v. 15.05.2018 - VII-Verg 58/17; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 02.11.2017 - 11 Verg 8/17, ZfBR 2018, 198, 199). Entscheidend ist, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn 61 - Polizeianzüge). Das kann vorliegend nicht angenommen werden. Es stellten sich schwierige Fragen in Bezug auf die Vergaberechtskonformität eines Bewertungssystems mit Blick auf die rechtlich komplexe Problematik der Ungeeignetheit eines Bewertungsschemas, das für den schlechtesten Bieter - unabhängig von seinem Abstand zum Bestbieter - null Punkte vorsieht (Alles-oder-Nichts-Prinzip).

Der Beschwerdewert wird auf bis 50.000,00 EUR festgesetzt. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots des Antragstellers (Senat, Beschl. v. 10.02.2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56).