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VK Sachsen

Beschluss

vom 23.06.2025

1/SVK/009-25


VOB/A 2019 § 13 EU Abs. 1 Nr. 3, § 15 EU Abs. 2, § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1
1. Ein Aufklärungsverlangen kann rechtswidrig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung über den Preis verlangt, ohne dass dafür die Voraussetzungen nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A 2019 vorliegen.*)
2. Eine ungewöhnliche Kalkulation bei nur einer Minimalposition rechtfertigt nicht, in eine detaillierte Überprüfung einzusteigen.*)
VK Sachsen, Beschluss vom 23.06.2025 - 1/SVK/009-25


Tenor:

1. Die Auftraggeberin wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer vergaberechtskonform zu wiederholen.

2. Die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Kosten werden auf ... EUR festgesetzt. Die Auftraggeberin ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

3. Die Auftraggeberin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Aufwendungen selbst.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I.

Auftragsgegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind Bauarbeiten zur Sanierung der XXXOberschule in ... 1. Tranche, Los 51 Außenanlage. Der Auftrag wurde im offenen Verfahren ausgeschrieben und die Auftragsbekanntmachung am 2. Dezember 2024 im Amtsblatt der EU veröffentlicht.

In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes wurde angegeben, dass das Formblatt 223 nur auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle ausgefüllt einzureichen ist. Die Formblätter 221/222 waren weder mit dem Angebot noch auf gesondertes Verlangen einzureichen.

Die Antragstellerin beteiligte sich fristgerecht mit einem Angebot am Wettbewerb und liegt nach Submission auf Rang 1. Der Abstand ihres Angebots zu dem auf Rang 2 geführten Angebot der Beigeladenen betrug dabei 1,67%. Der Abstand zu dem auf Rang 3 geführten Angebot betrug 3,67%.

Mit Schreiben vom 20. Januar 2025 wurde die Antragstellerin über den bevollmächtigten Generalplaner der Auftraggeberin dazu aufgefordert, die Formblätter 221 und 223 nachzureichen. Die Antragstellerin kam dieser Aufforderung fristgerecht nach. Mit Mitteilung vom 21. Januar 2025 erging an die Antragstellerin eine erneute Bitte, die Formblätter 221 und 223 nochmals vollständig und fehlerfrei nachzureichen sowie die Pos. 9.7 und 9.8 des Angebots aufzuklären. Die Antragstellerin kam der Bitte am 22. Januar 2025 nach. Mit Absageschreiben nach § 134 GWB vom 31. Januar 2025 wurde die Antragstellerin durch die Auftraggeberin informiert, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen wurde. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die im Rahmen der Angebotsauswertung nachgeforderten Unterlagen zur Aufgliederung der Einheitspreise seien von der Antragstellerin auch nach mehrmaliger Aufforderung nicht prüfbar und nicht nachvollziehbar übergeben worden. Des Weiteren sei für die Positionen 9.7 und 9.8, aufgrund eines Unterschiedes bezüglich der Positionen zu anderen Bietern von 1000%, um eine vollumfängliche Aufklärung gebeten worden. Aus der eingereichten Aufklärung erschließe sich aber keine prüfbare Kalkulationsgrundlage. Zudem habe die Antragstellerin einen sehr hohen Stundenverrechnungssatz, der deutlich über denen der Mitbieter läge, wodurch nach klarer Kalkulation kein günstiges Angebot entstehen könne. Die Antragstellerin sei ihrem Auftrag zur Aufklärung des Angebots nach § 15 Abs. 1 VOB/A nicht nachgekommen und sei deshalb nach § 15 Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen worden.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2025 rügte die Antragstellerin gegenüber der Auftraggeberin den Ausschluss des Angebotes als vergaberechtswidrig. Die Voraussetzungen für ein Aufklärungsverlangen über den Preis lägen nicht vor. Der Abstand des Angebotes der Antragstellerin zum Angebot der Beigeladenen habe keinen Anlass zu der Annahme geboten, dass ihr Angebot im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig sei. Bei einem so geringen Preisabstand sei eine Preisaufklärung unzulässig. Schon das Nachfordern der Formblätter 221 und 223 sei deshalb vergaberechtswidrig gewesen. Der Ausschluss des Angebotes könne folgerichtig auch nicht auf eine (angeblich) unzureichende Mitwirkung des Bieters gestützt werden. Dazu wurde auf die Rechtsprechung der Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 14. Juni 2022 - 1/SVK/006-22 verwiesen, sowie auf die Rechtsprechung der Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 11. August 2021 - RMF-SG21-3194-6-25. Zusammenfassend sei die Auftraggeberin nicht berechtigt gewesen, die Vorlage der Formblätter 221 und 223 zu verlangen. Ebenso wenig sei diese aufgrund des geringen Preisabstandes zum Angebot der Beigeladenen berechtigt gewesen, eine Preisaufklärung durchzuführen. Das Aufklärungsverlangen sei vergaberechtswidrig gewesen. Ausweislich des Absageschreibens vom 31. Januar 2025 habe die Auftraggeberin das Angebot nur ausgeschlossen, weil sie die antragstellerseitigen Antworten nicht befriedigt habe. Das unberechtigte Aufklärungsverlangen verletze die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB. Hilfsweise wies die Antragstellerin darauf hin, dass die Aufklärung ausreichend gewesen sei. Die Anmerkungen der Auftraggeberin zu den Positionen 9.7 und 9.8 seien nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin halte es auch für ausgeschlossen, dass sich ihre Positionspreise von den Positionspreisen der anderen Bieter um 1000% unterscheide. Die Kalkulationsfreiheit eines Bieters umfasse die Befugnis, festzulegen, zu welchen Einheitspreisen die Position eines Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden solle.

Nicht jede Position müsse nach den gleichen Maßstäben kalkuliert werden, vielmehr sei der Gesamtpreis entscheidend.

Eine Antwort auf die Rüge seitens der Auftraggeberin erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2025, Posteingang am selben Tag, stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen. Sie begehrt, der Auftragsgeberin die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen zu untersagen und sie bei bestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer vergaberechtskonform zu wiederholen. Hilfsweise begehrt sie, eine andere geeignete Maßnahme zur Verhinderung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin zu treffen. Weiterhin begehrt sie, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären. Zur Begründung wiederholte sie ihr Vorbringen aus dem Rügeschreiben.

Der Antragstellerin wurde am 26. Februar 2025 Akteneinsicht gewährt.

Mit Schriftsatz vom 27. März 2025 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung und führte aus, dass die Antragstellerin das Formblatt 223 nicht nachvollziehbar ausgefüllt habe. Die Angabe der Teilkosten Löhne sowie Geräte stehe nicht im Verhältnis zum kalkulierten Zeitansatz. Es hätten zudem Angaben zu den Geräten in einzelnen Positionen gefehlt. Die Kalkulation sei deshalb im baufachlichen Sinne nicht schlüssig und nicht vergleichbar mit den anderen Bietern. Die Antragstellerin habe auf die nochmalige Aufforderung vom 21. Januar 2025, das Formblatt nachvollziehbar auszufüllen, mit der Übergabe eines unveränderten Formblattes reagiert. Das Formblatt 221 sei im Nachgang angefordert wurden, um mögliche Risiken für die Auftraggeberin abschätzen zu können. Bezüglich der Nachträge und Bauablaufzeiten habe es einen Rechenfehler im Verrechnungslohn gegeben, weshalb die Antragstellerin aufgefordert wurde, die Formblätter richtig und prüfbar auszufüllen.

Es sei zudem aufgefallen, dass die Antragstellerin einen hohen Verrechnungslohn habe, mit einem Zuschlag auf den Kalkulationslohn von über 120%. Der Zweitbieter habe einen Verrechnungslohn unter ... EUR und der Zuschlag liege bei unter 30%. Der Unterschied betrage ca. ... EUR. Ein derart hoher Verrechnungslohn könne kalkulatorisch nicht zu einem günstigen Angebot führen, da die Materialkosten nach Recherche für alle Bieter ungefähr gleich seien. Um der Antragstellerin keine Mischkalkulation vorzuwerfen, habe die Antragsgegnerin um die Aufklärung zweier besonders gewichtiger Positionen gebeten, welche in Bezug auf das Gelingen des Baugeschehen, die Konstruktion, Ausführung und Wirtschaftlichkeit wichtig seien. Diese Positionen würden preislich extrem von dem Mittelwert der Mitbieter abweichen. Durch die Forderung der Aufklärung der Positionen habe sich herausgestellt, dass die Antragstellerin nicht wie ausgeschrieben angeboten habe. Daher sei die Antragstellerin nach § 15 Abs. 2 VOB/A auszuschließen gewesen.

Mit Schriftsatz vom 7. April 2025 replizierte die Antragstellerin auf die Antragserwiderung der Auftraggeberin vom 27. März 2025 und führte aus, dass es nur drei Fallgruppen gäbe, die eine ungewöhnliche Preisgestaltung bedeuten könnten und eine Preisprüfung rechtfertigen.

Die erste sei, dass der Gesamtpreis des Bestbieters zehn Prozent oder mehr unter dem Angebot des zweitbesten Bieters liege. Es könne sich dann um ein ungewöhnlich niedriges Angebot handeln.

Die zweite Fallgruppe sei das Vorliegen des Verdachts der Mischkalkulation, das heißt der Bieter habe Preisbestandteile nicht in den diejenigen LV-Positionen kalkuliert, wo sie inhaltlich hingehören. Vielmehr würde der Bieter Preisbestandteile zwischen einzelnen LV-Positionen hin- und herschieben, bei denen zwischen auf- und abgepreisten Positionen wenigstens ein logischer Zusammenhang bestehe. Damit entstehe für den Auftraggeber das Risiko, zwar das niedrigste Angebot zu bezuschlagen, er müsse aber bei der Abrechnung viel mehr zahlen. Der Regelfall sei dabei eine klassische Mengenspekulation, das heißt der Bieter biete Positionen hoch an, bei denen er eine hohe Abrechnungsmenge erwarte. Andere Positionen preise er hingegen ab. So habe der Bieter ein wirtschaftlich angemessenes Angebot im Vergabeverfahren, die Abrechnungssumme liege dann aber deutlich oberhalb der Auftragssumme.

Die dritte Fallgruppe sei die Konstellation, bei der für den Auftraggeber das Risiko bestehe, durch die spezielle Preisgestaltung des Bieters erheblich übervorteilt zu werden und im Endeffekt mehr zahlen zu müssen, als die Leistung eigentlich wert sei. Diese Fallgruppe sei dadurch gekennzeichnet, dass es keine auf- oder abgepreisten LV-Positionen gäbe, die in einem Verhältnis (logischen Zusammenhang) zueinander stehen. Der Bieter biete allein LV-Positionen sehr hoch an, bei denen es schnell zu einer erhöhten Abrechnungssumme kommen könne. Der Auftragnehmer verschaffe sich mit dieser unlauteren Spekulation einen zusätzlichen Gewinn. Diese Art und Wiese der unzulässigen Preisbildung finde man sehr häufig bei LV-Positionen, die einen Vordersatz 1 aufweisen. Denn dann gehe der sehr hohe Einheitspreis nur mit dem Vordersatz 1 in die Wertung ein, das heißt der Bieter müsse nur geringfügige Nachteile bei der Wertung hinnehmen. Wenn die LV-Position dann angezogen werden müsse und aus dem Vordersatz 1 der Vordersatz 10 werde, schieße die Abrechnung nach oben.

Keine dieser Fallgruppen könne einen konkreten Anlass zur Preisprüfung geben. Das Angebot der Antragstellerin liege nicht 10% oder mehr unter dem Angebot des zweitbesten Bieters. Die Auftraggeberin zweifle die Auskömmlichkeit des Angebots der Antragstellerin auch nicht an. Eine Preisprüfung wegen des Verdachts einer unzulässigen Mischkalkulation weise die Vergabeakte nicht aus. Die Antragsgegnerin thematisiere an keiner Stelle in der Vergabeakte, dass sie eine Preisprüfung durchgeführt habe, weil sie den Verdacht habe, dass die Antragstellerin Preisbestandteile zwischen einzelnen LV-Positionen hin- und hergeschoben habe, bei denen zwischen ab- und aufgepreisten Positionen wenigstens ein logischer Zusammenhang bestehe. Die sei auch nachvollziehbar, da es im Leistungsverzeichnis keine Position gäbe, die in einem zumindest logischen Zusammenhang mit den LV-Positionen 9.7 und 9.8 stehe und die Antragstellerin abgepreist hätte. Allein die Tatsache, dass die LV-Position 9.7 (nebst Zulage in 9.8) einen erheblich höheren Einheitspreis als der Durchschnittswert auswies, habe die Auftraggeberin zu der umfassenden Preisprüfung veranlasst, obschon das Angebot der Antragstellerin an anderer Stelle keine auffallend niedrigen Einheitspreise aufgewiesen habe und auch insgesamt keinen konkreten Anlass zur Preisprüfung gegeben habe. Auch eine Preisprüfung wegen des Verdachts einer unlauteren Spekulation behaupte die Auftraggeberin selbst nicht. Ebenso weise die Vergabeakte eine solche Motivation nicht aus. Die Auftraggeberin thematisiere an keiner Stelle, dass sie eine Preisprüfung durchgeführt habe, weil sie den Verdacht gehabt hätte, dass die Antragstellerin in der LV-Position 9.7 (nebst Zulage in 9.8) einen hohen Einheitspreis angeboten habe, weil es bei dieser Position schnell zu einer erhöhten Abrechnungssumme kommen könne. Die LV-Position 9.7 (nebst Zulage in 9.8) beinhalte die Errichtung einer Sichtbetonschalung im Umfang von 7,5 m² auf der Grundlage einer vorgegebenen Wandlänge und -höhe. Zu einer erhöhten Abrechnungssumme könne es nicht kommen.

Ein Risiko für die Auftragsgeberin, erheblich übervorteilt zu werden, existiere nicht. Nach alledem bleibe die Antragstellerin bei ihrer Auffassung, dass es keinen konkreten Anlass zu einer Preisprüfung gegeben habe und diese deshalb vergaberechtswidrig und willkürlich erfolgt sei. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin in der LV-Position 9.7 (nebst Zulage in 9.8) einen gegenüber dem Preisspiegel zur Angebotsauswertung deutlich höheren Einheitspreis angeboten habe, könne ohne das Hinzutreten weiterer "Verdachtsmomente" zu einer Mischkalkulation oder spekulativen Preisbildung keinen konkreten Anlass zur Preisprüfung begründen, zumal es sich bei den beiden Positionen um im Verhältnis zum Gesamtpreis völlig untergeordnete Positionen (3%) handele. Es könne letztlich dahingestellt bleiben, ob die Auftraggeberin eine Preisaufklärung durchführen durfte oder nicht. Der von der Auftraggeberin erklärte Ausschluss des Angebots, weil eine von der Antragstellerin zu verantwortende "fehlende Aufklärung der Einheitspreise" vorliege bzw. "nicht die ausgeschriebene Leistung angeboten" wurde, sei vergaberechtlich nicht haltbar. Die Antragstellerin habe die Einheitspreise nach Zeitansatz, Löhnen und Stoffen im Einzelnen aufgegliedert und erläutert. Sie habe die Einheitspreise mithin aufgeklärt. Die Antragstellerin habe aus der Erfahrung vorangegangener Bauvorhaben im Unterschied zu anderen Bietern bei der LV-Position 9.7 für das Herstellen der Schalung einen hohen Zeitansatz kalkuliert. Dies führe jedoch nicht dazu, dass die Antragstellerin nicht die ausgeschriebene Leistung (den geforderten Preis) angeboten habe. Die Auftraggeberin bezeichne die beiden Positionen selbst als in Bezug auf Konstruktion und Ausführung wichtige Positionen. Sie stelle also selbst hohe gestalterische Anforderungen an die Ausführung der Stahlbetonwände als Sichtbeton. Das korrespondiere auch mit den Vorgaben der LV-Positionen 9.7 und 9.8. Die Antragstellerin habe im Formblatt 221 ihre Preisermittlung dargelegt. Soweit die Auftraggeberin die Höhe des Verrechnungslohns beanstande, überrasche dies. Es handele sich dabei um einen für ein im Garten- und Landschaftsbau tätiges Unternehmen absolut üblichen Stundenverrechnungssatz. Auch ein Zuschlag auf den Kalkulationslohn von über 100% sei nicht ungewöhnlich. Die Aussage der Auftraggeberin, ein solcher Verrechnungssatz könne nicht zu einem günstigen Angebot führen, sei falsch und unbeachtlich.

Mit Beschluss vom 17. April 2025 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Am 30. April 2025 setzte die Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur abschließenden Stellungnahme und erteilte einen rechtlichen Hinweis, wonach die Antragstellerin in ihrem Antragsschriftsatz und ihrer Replik vom 7. April 2025 nicht ganz zu Unrecht darauf hingewiesen habe, dass der Abstand ihres Angebots zu dem auf Rang 2 platzierten Angebot der Beigeladenen lediglich 1,67% betrage, der Abstand zu dem sodann auf Rang 3 geführten Angebot 3,67%, so dass an und für sich schon kein Anlass zur konkreteren Preisaufklärung bestand. JExxfalls liege das Preisgefüge unterhalb der in der Rechtsprechung anerkannten Aufgreifschwelle, die einen öffentlichen Auftraggeber zu einer Prüfung der Angemessenheit der Preise verpflichten würden.

Vor dem Hintergrund stelle sich also, wie von der Antragstellerin thematisiert die Frage, aus welchem Grund sich der Auftraggeber hier überhaupt veranlasst sah, in eine vertiefte Prüfung der Angebotspreise einzusteigen. Erwägungen des Auftraggebers hierzu seien nicht dokumentiert.

Vor diesem Hintergrund habe die Vergabekammer - zunächst ohne Präjudiz - darauf verwiesen, dass dann, wenn es einem Auftraggeber erlaubt wäre, bei jeder Minimalposition eines Leistungsverzeichnisses unter dem Gesichtspunkt der "ungewöhnlichen" Kalkulation eine Diskussion über die in eine Position einzukalkulierenden Kosten zu eröffnen, dies zu der Möglichkeit führen würde, dass vermutlich jeder (missliebige) Bieter ausgeschlossen werden könnte, da die hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass vergleichbare Unstimmigkeiten bei anderen Angeboten ebenso bestünden, welche jedoch gar nicht oder nicht derart detailliert überprüft würden (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 06.02.2024 - 3194.Z3-3_01-23-58, m. Verw. a. OLG München, Beschluss vom 24.05.2006 - Verg 10/06).

Mit Schriftsatz vom 6. Mai 2025 zeigten die Verfahrensbevollmächtigten der Auftragsgeberin die Vertretung ihrer rechtlichen Interessen an und beantragten zugleich, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin für notwendig zu erklären. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antrag könne keine Aussicht auf Erfolg haben. Das Angebot der Antragstellerin sei schon nicht zuschlagsfähig. Der Nachprüfungsantrag sei schon unzulässig, weil die Antragstellerin nicht über die erforderliche Eignung verfüge. Im Übrigen müsse sich die Antragstellerin vorwerfen lassen, dass sie auf die berechtigte Nachfrage der Auftraggeberin hin kein vollständiges und in sich widerspruchsfreies sowie fehlerhaft ausgefülltes Formblatt 223 vorgelegt habe, einen sittenwidrig überhöhtem Einheitspreis angeboten habe und gegen das Verbot der Mischkalkulation verstoßen habe.

Es müsse schon an einer eindeutigen Bestimmtheit hinsichtlich der Rechtsperson des Bieters gezweifelt werden. Im Rubrum werde als Parteibezeichnung auf Antragstellerseite die "Fa. ..." geführt, bei der es sich jedoch nicht um eine eigene Rechtsperson handele. Es müsse auch schon bezweifelt werden, ob der Inhaber Dirk Noack überhaupt ein wirksames Angebot abgegeben hat, weil sich aus dem Angebotsschreiben nicht ergäbe, wer tatsächlich Bieter sein soll. Es sei nur "Gxx Exx" und der Nachname "nnn" bezeichnet. Es sei fraglich, inwieweit ein wirksamer Nachprüfungsantrag durch eine nicht existente Rechtsperson gestellt werden könne.

Dies könne jedoch dahinstehen, da die Antragstellerin aus rein objektiven Gründen nicht über die erforderliche Eignung verfüge. Die objektiv fehlende Eignung sei auch in jeder Phase des Vergabeverfahrens beachtlich, unabhängig davon, ob sie zunächst fälschlicherweise bejaht wurde. Die objektiv fehlerhafte Beurteilung der Eignung habe auf der eingereichten Eigenerklärung auf Formblatt 124 beruht. Die Antragstellerin habe angekreuzt, dass sie zu keiner Eintragung in die genannten Register, u.a. der Handwerksrolle verpflichtet sei. Dies sei aus Sicht der Auftraggeberin vor dem Hintergrund der ausgeschriebenen Arbeiten objektiv fehlerhaft. Gegenstand der ausgeschriebenen Leistungen seien auch Stahlbetonarbeiten zur Herstellung einer Treppenanlage (LV Titel 9). Die Arbeiten seien von statischer Relevanz und es werden Anforderungen an die Betonarbeiten (u.a. Überwachungsklasse 2) und besondere Anforderungen an die Sichtbetonqualität gestellt. Betonarbeiten seien nach § 1 Abs. 2 HwO i.V.m. der Anlage A zulassungspflichtig. Eine vorsorgliche Rückfrage bei der Handwerkskammer Dresden habe ergeben, dass es sich bei den Arbeiten um Betonarbeiten handele, für die der Ausführende zwingend dem Maurer- und Betonbaugewerk nach Anlage A zur Handwerksordnung, Ziffer 1, unterfalle, für das Meisterpflicht bestehe. In seiner Eigenerklärung habe die Antragstellerin angegeben, über eine solche Eintragung nicht zu verfügen. Er habe zudem, im Gegensatz zu den anderen Bietern, angegeben, sämtliche Arbeiten im eigenen Betrieb zu erbringen. Die Antragstellerin dürfe die Leistungen jedoch nicht ausführen und würde anderenfalls gegen § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG (gesetzliches Verbot) verstoßen.

Der Antragstellerin fehle wegen der objektiv fehlenden Eignung die Antragsbefugnis. An die fälschliche Bejahung der Eignung sei die Auftraggeberin wegen der fehlerhaften Angabe der Antragstellerin in ihrer Eigenerklärung nicht gebunden.

Die Auftraggeberin führte hilfsweise aus, dass der Ausschluss auch aus weiteren Gründen zwingend gewesen sei. Das Formblatt 223 sei nicht vollständig eingereicht worden, obwohl dessen Nachforderung schon bei Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen aber auch in den Ausschreibungsunterlagen selbst vorgesehen war. Es habe auch, nach eigenen Ausführungen der Antragstellerin im Schreiben vom 22. Januar 2025, eine unzulässige Mischkalkulation vorgelegen und jExxfalls ein Einheitspreis sei sittenwidrig überhöht gewesen. Es habe entgegen der Auffassung der Antragstellerin greifbare Anhaltspunkte gegeben, die eine Überprüfung der Preisbildung nahegelegt hätten. Die Auftraggeberin habe sich die Nachforderung des Formblattes 223 nach Angebotsabgabe zu Recht vorbehalten.

Eine Nachfrage zur Preisbildung sei geboten gewesen, da es in der Position 9.7 erkennbar ein erhebliches Missverhältnis zwischen Kostenschätzung und der Preisbildung auf Antragstellerinnenseite gegeben hätte, was auf eine ca. 28-fache Überhöhung des geschätzten (angemessenen) Einheitspreises hinauslaufe. Dies sei als maßgeblicher Grund für die Hinterfragung der Kalkulation auch entsprechend im Vergabevorschlag erwähnt und dokumentiert. Seit der Rechtsprechung des BGH sei geklärt, dass Spekulationsangebote, die teilweise bereits bei einer 8-fahen Überhöhung angenommen werden, sittenwidrig sein können. Ein sittenwidrig überhöhtes Angebot spreche zum einen dafür, dass jemand nicht zuverlässig sei, zum anderen führe es dazu, dass der Preis nicht gelte und für die betreffende Position entgegen §§ 13 Abs. 2 Nr. VOB/A-EU und 16a Abs. 2 Satz 1 VOB/A-EU kein wirksames Preisangebot vorliege und das Angebot nicht wertbar sei. Ein solcher Fehler könne nicht nachträglich korrigiert werden, da es sich nicht um eine unwesentliche Position handele.

Aus diesen Gründen habe die Nachreichung des Formblatt 223 gefordert werden können.

Das Formblatt 223 umfasse nicht die geforderten Positionen und sei auch hinsichtlich der aufgeführten Positionen nicht vollständig, richtig und widerspruchsfrei. Weit überwiegend ließen sich die Einheitspreise rechnerisch nicht aus der Aufgliederung nachvollziehen. Die Antragstellerin mit Schreiben vom 22. Januar 2025 bestätigt, dass sie in den Positionen 9.7 und 9.8 mischkalkuliert habe. Gegenstand der Position 9.7 sei die Schalung ohne Anforderungen an den Sichtbeton gewesen. Gegenstand der Zulageposition seien die Mehrkosten für das Material der Schalung und deren Bearbeitung zur Herstellung einer Sichtbetonoberfläche.

Die Antragstellerin habe die Materialkosten für die Sichtbetonoberfläche aber bereits bei der Position 9.7 einkalkuliert und damit die Preisbestandteile verschoben, was nach der Rechtsprechung des BGH eine unzulässige Mischkalkulation darstelle. Man habe auch den im Vergleich zu den Mitbietern sehr hohen Stundenverrechnungssatz hinterfragen müssen. Die fehlende Aufklärung der offenkundigen Überhöhung rechtfertige den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin.

Mit Schriftsatz vom 14. Mai 2025 nahm die Antragstellerin Stellung zum Vortrag der Auftraggeberin. Dazu führte sie aus, dass die Bezeichnung eines Beteiligten als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich sei. Daher möge die Vergabekammer das Aktivrubrum dahingehend berichtigen, dass Antragsteller Dirk Noack, firmierend unter Gxx Exx, ist. Aus dem Angebotsschreiben ergäbe sich im Übrigen auch, wer tatsächlich Bieter ist. Das Angebot weise den Bieter wie folgt aus: "Gxx Exx, Inh. [...]".

Die Angabe auf Formblatt 124, zu keiner Registereintragung verpflichtet zu sein, sei richtig, da das Berufsbild des Garten- und Landschaftsbauers nicht dem Handwerk zugeordnet sei. Die Antragstellerin dürfe entgegen der Auffassung der Auftraggeberin die unzutreffend als "Hochbaumaßnahme" bezeichnete Treppenanlage ohne Eintragung in die Handwerksrolle errichten. Die herzustellenden Freianlagen seien geprägt von einer wassergebundenen Wegedecke, einer Landschaftsrasenfläche sowie einer Laubbaumbepflanzung. Es handele sich bei den Freianlagen nach ihrem äußeren Erscheinungsbild um eine landschaftsgärtnerisch geprägte Anlage. Bei der Treppenanlage handele es sich lediglich um eine 3-stufige Böschungstreppe mit Betonblockstufen als Fertigteile, deren Einbau eine Standardleistung jedes Garten- und Landschaftsbau-Unternehmens darstelle. Dies gelte auch für die integrierte, 60 cm hohe Sitzmauer, die keiner statischen Belastung bedürfe. Diese sei insbesondere der Erholung dienend und gestalterisch geprägt. Die Stufenanlage sei ein typischer Bestandteil einer landschaftsgärtnerisch geprägten Freianlage. Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin dürfe die Antragstellerin die Stufenanlage errichten und einer Eintragung in die Handwerksrolle bedürfe es nicht.

Zu dem Formblatt 223 führt die Antragstellerin aus, dass es unerheblich sei, dass sich die Nachforderung des Formblattes vorbehalten wurde, da eine Aufklärung wegen fehlendem auffälligen Missverhältnis unberechtigt gewesen sei.

Eine Preisaufklärung sei hinsichtlich Position 9.7 nicht geboten gewesen. Die Stellungnahme der Firma B. B. vom 30. Januar 2025 weise für die Position einen Durchschnittswert von ... EUR netto pro qm aus. Somit könne von einer 28-fachen Überhöhung keine Rede sein. Ein Ausschluss wegen einer Mischkalkulation komme nicht in Betracht, wenn sich die nachgewiesene Mischkalkulation nur auf eine völlig untergeordnete Position beziehe. So läge der Fall hier. Die Antragstellerin habe jedoch nicht mischkalkuliert. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin die Position 9.8 so verstanden habe, dass sie nur die erforderliche "filigrane" Arbeitsleistung bei der Herstellung der Schalungshaut beinhalte, das Schalungsmaterial aber in der Grundposition kalkuliert werden könne.

Die Beteiligten haben gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB einer Entscheidung nach Lage der Akten ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.

Die Frist zur Entscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (A.) und begründet (B.).

A.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.

2. Die Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 a) der RL 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Absatz 1 a) der delegierten Verordnung (EU) 2023/2495.

Der Gesamtauftragswert des streitgegenständlichen Bauauftrags beläuft sich nach der Schätzung der Auftraggeberin auf einen Auftragswert, der den maßgeblichen Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge gemäß § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 a) der RL 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 a) der delegierten Verordnung (EU) 2023/2495 von 5.538.000 EUR überschreitet.

3. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.

a) Parteibezeichnung

Hinsichtlich der Parteibezeichnung der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren bestehen keine BExxken.

Antragsbefugt sind sowohl natürliche oder juristische Personen als auch Personenvereinigungen, die durch Betätigung in der Erzeugung oder im Geschäftsverkehr aktiv am Wirtschaftsleben teilnehmen und sich gewerbsmäßig mit der Ausübung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen (VK Schleswig-Holstein Beschluss vom 16.9.2005 - VK-SH 22/05).

Eine Legaldefinition des Unternehmensbegriffs findet sich im GWB nicht. Gleichwohl kann an dieser Stelle auf den für das GWB maßgeblichen funktionalen Unternehmensbegriff zurückgegriffen werden, nach dem es für die Annahme der Unternehmenseigenschaft der selbstständigen Tätigkeit einer natürlichen oder juristischen Person im geschäftlichen Verkehr bedarf, die auf den gewerbsmäßigen Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist und sich nicht allein auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt. Auf die Rechtsform, in der die jeweilige geschäftliche Tätigkeit ausgeübt wird, sowie auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es nach diesem funktionalen Unternehmensbegriff nicht an (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160 Rn. 28,).

Eine Firma hat keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern hat lediglich eine Namensfunktion. Die Firma ist der Name, unter dem ein Kaufmann Geschäfte abschließt und zeichnet. Eine Firma kann demnach nicht selbst Partei sein. Partei wird jedoch der Firmeninhaber als natürliche Person. Dies hindert den Inhaber als Rechtsträger jedoch nicht, den Nachprüfungsantrag firmierend unter dem Namen seiner Firma zu stellen.

Im vorliegenden Fall geht aus der Parteibezeichnung "Fa. G. E., v. d. d. Inhaber ... ..." eindeutig hervor, dass der Inhaber Herr ... firmierend unter "Gxx Exx" den Nachprüfungsantrag gestellt hat. Insoweit ist auch eine Rubrumsberichtigung nicht erforderlich. Auch hinsichtlich der Abgabe eines wirksamen Angebotes und der Bieteridentität bestehen hier aus Sicht der Vergabekammer keine BExxken.

Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers muss, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles, eine eindeutige Zuordnung des Angebotes erkennbar sein. Denn wer im Falle des Zuschlags Auftragnehmer wird, ist ein essentiale negotii, über das Klarheit herrschen muss (vgl. VK Bund, Beschluss vom 30. September 2010 - Az.: VK 2 - 80/10; VK Sachsen Beschluss vom 18.9.2015 - 1/SVK/030-15).

Dabei reicht es aus, wenn der Bieter aus dem übermittelten Angebot heraus erkennbar ist (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 13.03.2023 - 1/SVK/034-22).

Im Angebotsschreiben, Formblatt 213 vom 10. Januar 2025, ist nur die Firma G. E., nicht jedoch der Name des Inhabers angegeben. Dies ergibt sich jedoch aus dem Angebotsschreiben der Antragstellerin mit dem verpreisten Leistungsverzeichnis. Dort ist für die Firma "Gxx Exx" der Inhaber nnn benannt. Die übrigen notwendigen Angaben, insbesondere Adresse, Telefonnummer, Ort, Umsatzsteuernummer usw. wurden angegeben. Die Identität des Bieters ist damit erkennbar.

b) Geltendmachung Verletzung in eigenen Rechten

Dem Erfordernis der Geltendmachung der Verletzung in eigenen Rechten ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin. Sie legte im Nachprüfungsantrag und in den vorherigen Rügen dar, dass sie durch die Nichtberücksichtigung ihres Angebots keine Chance mehr habe, den Zuschlag zu erhalten. Sie beruft sich darauf, dass ihr Angebot bei ordnungsgemäßer Anwendung der Vergabevorschriften den Zuschlag hätte erhalten müssen. Sie trägt dazu maßgeblich vor, dass sie ausweislich des Ausschreibungsergebnisses das günstigste Angebot gehabt hätte. Ihr Angebot sei daher zu Unrecht ausgeschlossen worden und hätte als wirtschaftlichstes Angebot im Verfahren den Zuschlag erhalten müssen.

Dadurch hat die Antragstellerin schlüssig vorgetragen, dass sie gemäß § 97 Abs. 6 GWB in ihren Rechten verletzt sei und ihr durch die Aufhebung des Verfahrens ein Schaden zu entstehen drohe.

Die Antragsbefugnis ist auch nicht wegen objektiv fehlender Eignung zu verneinen. Die Antragstellerin muss diejenigen Umstände aufzeigen, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines drohenden Schadens ergibt.

Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (VK Niedersachsen Urt. v. 4.7.2024 - VgK-13/2024).

Wäre schon die Eignung der Antragstellerin zu verneinen, käme zwar eine Zuschlagserteilung nicht mehr in Betracht und ein Schaden könnte damit nicht mehr drohen. Ob tatsächlich der von der Antragstellerin behauptete Schaden droht oder dies schon wegen fehlender Eignung gar nicht mehr möglich ist, ist jedoch eine Frage der Begründetheit.

4. Rechtzeitige und ordnungsgemäße Rüge

Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig und ordnungsgemäß gerügt, § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB.

5. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.

Der Antrag wurde innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht und entspricht im Übrigen den Anforderungen des § 161 GWB.

B.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

1. Ausschluss wegen fehlender Eignung

Ein Ausschluss der Antragstellerin kann nicht darauf gestützt werden, dass sie wegen fehlender Eintragung in der Handwerksrolle nicht geeignet ist.

Eine etwaige Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle kann nicht als Eignungsvoraussetzung gefordert werden, da diese nicht als solche in der Vergabebekanntmachung benannt wurde. Die Auftraggeberin hätte die Eintragung in die Handwerksrolle, wenn wie hier ein Grenzfall zwischen Garten- und Landschaftsbau und Tiefbau vorliegt, ausdrücklich als Eignungsvoraussetzung fordern müssen.

§ 122 Abs. 4 Satz 2 GWB ordnet an, dass der öffentliche Auftraggeber die von ihm bestimmten Eignungskriterien - alternativ - in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufführen muss. Die Eignungskriterien und ggf. die Mindestanforderungen sind in der Bekanntmachung eindeutig und abschließend zu benennen. Die Eignung eines Bieters darf nur anhand von Kriterien beurteilt werden, die der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben. Sinn und Zweck der Regelung in § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB ist, dass potenzielle Bieter bereits unmittelbar aus der Auftragsbekanntmachung die in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen einsehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 - Verg 24/18; VK Berlin Beschluss vom 30.4.2021 - VK - B 2 - 64/20; VK Niedersachsen Urt. v. 4.7.2024 - VgK-13/2024; MüKoEuWettbR/Hölzl, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 81)

Die Wortlaute des Art. 58 Abs. 5 der RL 2014/24/EU und des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind jeweils eindeutig. Die geforderten Eignungskriterien und/oder Nachweise sind bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 - Verg 24/18). Nach der Rechtsprechung des BGH muss aus den Vergabeunterlagen für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Voraussetzungen sie erfüllen müssen, um den Auftrag erhalten zu können, und welche Erklärungen und Nachweise hierzu von ihnen verlangt werden (BGH, Beschluss vom 6.10.2020 - XIII ZR 21/19).

Hier war eine Eintragung in die Handwerksrolle jedoch weder in der Vergabebekanntmachung noch in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes gefordert worden.

Die Eintragung in der Handwerksrolle als Eignungsvoraussetzung war hier auch nicht aus der Sache selbst heraus erkennbar. Von der Baumaßnahme sind nicht ausschließlich Leistungen umfasst, die unter ein nach der Handwerksordnung zulassungspflichtiges Handwerk fallen. Der Garten- und Landschaftsbau stellt, anders als verschiedene andere Gewerke des Tiefbaus, kein zulassungspflichtiges Handwerk im Sinne der Anlage A zur Handwerksordnung dar und bedarf damit gemäß § 1 Abs. 1 HwO keiner Eintragung in der Handwerksrolle.

Inhalt des Vergabeloses sind laut der Beschreibung in der Vergabebekanntmachung Erdarbeiten 400³, Baugruben und Leitungsgräben 100m, Tragschichten/ Wegebau 600m², Überdachungen 4 Stück, Löschwasserzisterne 2 Stück, Treppenanlagen 1 Stück und Landschaftsbau. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses umfasst die Baumaßnahme die Herstellung der Außenanlage mit Fahrradunterstand, umzäunten Müllplatz, Behindertenparkplatz, Zuwegungen, Löschwassertank und Bepflanzung.

Bei der Beurteilung, ob eine (landschafts-)gärtnerisch geprägte Anlage vorliegt, kommt es auf den Gesamtcharakter der Anlage an. Bei sonstigen, nicht zu typischen Garten-, Park-, Grün- und Friedhofsanlagen gehörenden (landschafts-)gärtnerisch geprägten Anlagen ist im Einzelfall zu betrachten, ob sie unter Berücksichtigung ihrer Umgebung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild landschaftsgärtnerisch geprägt sind.

Ein Indiz dafür kann sein, dass die Anlage ihrem Charakter nach auch der Erholung, Entspannung und Freizeitgestaltung der Menschen dient. Beispiele für gärtnerisch geprägte Anlagen können somit u.a. auch Außenanlagen an Gewerbeobjekten, Schulen, Kindergärten, Krankenhäusern, Verwaltungsgebäuden usw. sein.

Auch ohne abschließende Beurteilung wird deutlich, dass es sich bei der Herstellung der Außenanlage der Oberschule um einen Grenzfall zwischen Leistungen des nicht zulassungspflichtigen Garten- und Landschaftsbaus und zulassungspflichtigen Handwerken des Tiefbaus handelt. Es ergibt sich damit für die Bieter nicht aus der Sache selbst, dass für die Ausführung der Arbeiten eine Eintragung in der Handwerksrolle erforderlich ist. Dies hätte somit als Eignungsvoraussetzung zwingend in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes gefordert werden müssen.

Ein Ausschluss kann nicht auf die fehlende Eintragung der Antragstellerin in der Handwerksrolle gestützt werden. Damit liegen auch die Voraussetzungen für die nachträgliche Verneinung der Eignung nicht vor.

2. Ausschluss wegen unzureichender Aufklärung

Die Antragstellerin wurde zu Unrecht nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen, da bereits das Aufklärungsverlangen der Auftraggeberin unzulässig war.

a) Formblatt 221 und weitere vollumfängliche Aufklärung

Ein Aufklärungsverlangen kann rechtswidrig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung über den Preis verlangt, ohne dass die Voraussetzungen der Prüfung vorliegen. Die Voraussetzungen für ein Aufklärungsverlangen nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A liegen hier nicht vor, da der Angebotspreis der Antragstellerin insgesamt nicht als ungewöhnlich niedrig erscheint.

Erscheint nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A ein Angebotspreis unangemessen niedrig und ist anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist vor Ablehnung des Angebots vom Bieter in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen, gegebenenfalls unter Festlegung einer zumutbaren Antwortfrist.

Wann ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint und mithin eine Aufklärungspflicht des öffentlichen Auftraggebers vorliegt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. In der Rechtsprechung der Vergabekammern und Vergabesenate sind insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des betreffenden Angebots einzutreten. [...] Der Preis oder die Kosten eines Angebots erscheinen im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung dann ungewöhnlich niedrig, wenn sie erheblich unterhalb der eingegangenen Konkurrenzangebote, einer qualifizierten Kostenschätzung oder Erfahrungswerten des Auftraggebers mit wettbewerblicher Preisbildung aus anderen Ausschreibungen liegen (VK Sachsen, Beschluss vom 14. 8. 2020 - 1/SVK/022-20, VK Sachsen, Beschluss vom 28. 3. 2022 - 1/SVK/041-21).

Ein Aufklärungsverlangen kann sich hier jExxfalls nicht aus dem Abstand des Angebots der Antragstellerin zu dem nächstgünstigen Angebot ergeben. Der Abstand des Angebots der Antragstellerin zu dem auf Rang zwei platzierten Angebot der Beigeladenen beträgt lediglich 1,67%. Der Abstand zu dem auf Rang drei platzierten Angebot beträgt 3,67%, so dass sich daraus kein Anlass zu einer konkreteren Preisaufklärung ergibt.

Die Preisprüfung war auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt, sondern verstößt gegen das Willkürverbot.

Der preisliche Abstand zwischen Angeboten ist nicht zwingend der einzige Bezugspunkt für die Entscheidung der Frage, ob in eine Preisprüfung eingetreten werden soll. Da die Preisprüfung in erster Linie dem haushaltsrechtlich begründeten Interesse des öffentlichen Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung dient (siehe BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16), kann es dem Auftraggeber nicht verwehrt sein, in eine Preisprüfung auch dann einzutreten, wenn zwar eine Aufgreifschwelle nicht erreicht ist, aber das Angebot aus anderen Gründen konkreten Anlass zur Preisprüfung gibt. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall für eine Preisprüfung, kann diese Entscheidung von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin geprüft werden, ob sie gegen das Willkürverbot verstößt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.05.2021 - Verg 13/21; VK Südbayern Beschluss vom 6.2.2024 - 3194.Z3-3_01-23-58).

Ein Aufklärungsverlangen wurde ausweislich der Vergabeunterlagen seitens der Auftraggeberin vorliegend nur auf den erheblichen Preisunterschied betreffend die LVPositionen 9.7 und 9.8 und den Unterschied bei dem Stundenverrechnungssatz in LVPosition 1.3 ergeben.

Die Abweichung betreffend die Position 9.8 ist nicht ungewöhnlich niedrig und weicht auch nicht ungewöhnlich ab. Diese liegt im Vergleich zu den anderen Angeboten der anderen Bieter etwa im Mittelfeld. Ein Aufklärungsverlangen kann sich daraus nicht begründen.

Die Abweichung bei Position 9.7 zur Kalkulation der Auftraggeberin beträgt etwa das 28fache. Die Abweichung zu dem in dieser Position niedrigsten Angebot beträgt mehr als das 24-fache. Die Abweichung zu dem in dieser Position zweithöchsten Angebot beträgt mehr als das 5-fache.

Dies betrifft jedoch nur eine einzelne Position des Leistungsverzeichnisses. Eine "ungewöhnliche" Kalkulation bei nur einer Minimalposition kann jedoch nicht allein zu einer Preisaufklärung führen, da derartige Unstimmigkeiten wohl in einer Vielzahl von Angeboten auftreten. Eine solche kleine Abweichung rechtfertigt jedoch nicht allein, in eine detaillierte Überprüfung einzusteigen (vgl. VK Südbayern Beschluss vom 6.2.2024 - 3194.Z3-3_01-23-58). Vielmehr muss auch ein anderer Grund vorliegen, der konkreten Anlass zur Preisprüfung gibt. In Betracht kommt das Vorliegen des Verdachts einer Mischkalkulation.

Der Verdacht einer Mischkalkulation bestand hier ausweislich der Vergabeakte zum Zeitpunkt der Nachforderung nicht.

Steht nicht fest, ob ein Angebot eine Mischkalkulation oder eine spekulative Kalkulation enthält, so kann und darf sich der Auftraggeber gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten, wenn zweifelhaft ist, ob das Angebot die geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist. Ergibt sodann die Aufklärung, dass die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geforderten Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, so ist das Angebot auszuschließen (so bspw. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. 8. 2005 - 11 Verg 7/05; VK Sachsen, Beschluss vom 14.06.2022 - 1/SVK/006-22).

Eine Mischkalkulation setzt eine gewisse Preisverlagerung voraus. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung. [...] Liegt ein solches Indiz für eine Preisverlagerung vor, muss die Vergabestelle dem Bieter die Möglichkeit einräumen, den Verdacht der Mischkalkulation auszuräumen (VK Südbayern Beschluss vom 6.2.2024 - 3194.Z33_01-23-58).

Es ist für das Vorliegen einer Mischkalkulation zwar nicht zwingend notwendig, dass der öffentliche Auftraggeber eine Konnexität zwischen ab- und aufgepreisten Preispositionen nachweist, allerdings muss für den Eintritt der Indizwirkung wenigstens ein logischer Zusammenhang zwischen den Positionen bestehen, der über eine reine Zufälligkeit hinausgeht. Bei Leistungsverzeichnissen mit mehreren hundert Positionen wird jeder Bieter mit hoher Wahrscheinlichkeit in einer oder mehreren Positionen einmal den günstigsten und auch den teuersten Preis im Vergleich aller Bieter anbieten, so dass allein das Vorhandensein von Positionen mit niedrigen und hohen Ansätzen an beliebigen Stellen des Leistungsverzeichnisses noch keine Mischkalkulation mit der Folge der Beweislastumkehr indiziert. Andernfalls könnte eine Vergabestelle auf Grund rein zufälliger, als Ausdruck der Kalkulationsfreiheit wohl in jedem Angebot vorkommenden Unterschiede bei den Einheitspreisen, sich willkürlich beliebige hohe und niedrige Einheitspreise in einem Angebot herausgreifen und eine Aufklärung über eine angebliche Mischkalkulation mit dem scharfen Schwert der Beweislastumkehr und des drohenden Angebotsausschlusses verlangen (VK Südbayern Beschluss vom 6.2.2024 - 3194.Z3-3_01-23-58).

So liegt der Fall hier. Die Auftraggeberin stützt sich im Wesentlichen auf eine ungewöhnlich hohe Position, hier Position 9.7.

Eine Mischkalkulation soll nach Auffassung der Auftraggeberin daraus folgen, dass Teile der Zulage-Position 9.8 bereits in Position 9.7 einkalkuliert wurden. Diese Information ergab sich jedoch erst durch die Aufklärung der Antragstellerin. Bei Nachforderung der Formblätter und dem damit verbundenen Aufklärungsverlangen, lag der Auftraggeberin diese Information noch gar nicht vor. Zudem war die Zulage-Position 9.8 weder ungewöhnlich hoch, noch ungewöhnlich niedrig, sondern befand sich im Vergleich zu den anderen Angeboten im Mittelfeld. Damit konnte sich allein aus der ungewöhnlich hohen Position 9.7 noch kein Verdacht der Mischkalkulation ergeben, der eine Preisaufklärung rechtfertigt.

Auch der Verdacht einer spekulativen Kalkulation liegt hier nicht vor. Die Position 9.7 beinhaltet die Schalung einer Stahlbetonwand für lediglich 7,5 m². Daraus ergibt sich kein erhebliches Spekulationspotenzial, da hier nicht mit unerwarteten Mengenmehrungen zu rechnen ist.

Das Aufklärungsverlangen war damit willkürlich und folglich rechtswidrig.

Besteht sodann kein Grund für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, kann der Ausschluss eines Angebots nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei einer etwaig überflüssigen Aufklärung gestützt werden (VK Sachsen, Beschluss vom 27. 12. 2019 1/SVK/037-19, m.Verw.a. OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015 - Verg 6/14)

b) Formblatt 223

Der Ausschluss kann nicht auf etwaige Unzulänglichkeiten im Zusammenhang mit dem Formblatt 223 gestützt werden.

Die Eintragungen in den Formblättern sind nach der Rechtsprechung (OLG Koblenz, Beschl. v. 19.01.2015, Verg 6/14) keine Preisangaben im Sinne des § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Die Angaben in den Formblättern sind vielmehr ein Instrument zur Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A. Sie haben somit ausschließlich den Zweck, dem Auftraggeber zu ermöglichen, auffällig erscheinende Angebotspreise auf Angemessenheit einer ersten Prüfung zu unterziehen und, falls erforderlich, eine gezielte Aufklärung vorzunehmen. JExxfalls dann, wenn wie hier die Preisblätter nicht bereits (vorsorglich) mit dem Angebot vorzulegen sind, darf der Auftraggeber diese nicht allein deshalb nachfordern, weil er sich dies vorbehalten hat. Vielmehr braucht er dafür einen Grund im Sinne des § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, zumindest eines Aufklärungsbedarfs (VK Südbayern Beschluss vom 13.2.2018 - Z33-3194-1-53-11/17; OLG Koblenz, Beschluss vom 19.01.2015, Verg 6/14).

Die Anforderung des Formblatt 223 wurde sich zwar mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vorbehalten. An einem Aufklärungsbedarf hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin fehlt es hier aber, vgl. die obigen Ausführungen zu Formblatt 221.

Im Übrigen sind die wesentlichen Angaben im Formblatt 223 enthalten. Für jede aufgeführte LV-Position sind die Einheitspreise, Zeitansatz und Löhne benannt, sowie überwiegend die Teilkosten für Stoffe. Darüber hinaus gab es dazu ein Erläuterungsschreiben der Antragstellerin vom 22. Januar 2025.

Das mehrfach ausgefüllte Formblatt 223 weist auch keine inhaltlichen Unklarheiten oder Widersprüche auf. Zwar gibt es zwei verschiExxe Versionen des Formblattes 223, einmal mit Datum 20. Januar 2025 und einmal mit Datum 24. Januar 2025.

Ungeachtet dessen unterscheiden sich die zwei Varianten aber im Ergebnis nicht. Die Angaben unterscheiden sich nur dahingehend, dass die Teilkosten für Geräte in der Version mit Datum vom 20. Januar 2025 pro Minute oder Stunde angegeben sind (je nachdem, welche Einheit beim Zeitansatz in Spalte fünf benannt wurde). In der Version mit Datum vom 24. Januar 2025 sind die Teilkosten für Geräte bereits multipliziert mit der jeweiligen in Spalte fünf angegebenen Anzahl an Minuten oder Stunden genannt. Dies führt rechnerisch jedoch zu keinen anderen Ergebnissen. Die in Spalte zehn des Formblatts angegebenen Einheitspreise sind, unter Zugrundelegung aller Werte in den Spalten drei bis acht, rechnerisch richtig. Damit ist nachvollziehbar, wie sich die Werte aus den jeweiligen Teilkosten multipliziert mit Zeitansatz und Menge ergeben.

Es liegen damit keine in sich widersprüchlichen Angaben vor, die zu der Annahme führen könnten, das Formblatt sei nicht richtig ausgefüllt worden.

Abschließend bleibt festzustellen, dass der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A gestützt auf den Vorwurf, diese sei ihrem Auftrag zur Aufklärung des Angebotes nicht nachgekommen, mangels zulässigem Aufklärungsverlangen nicht gerechtfertigt war.

Die Antragstellerin ist durch den ungerechtfertigten Ausschluss ihres Angebotes in ihren subjektiven Rechten betroffen, da sie als erstplatzierte Bieterin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und anderenfalls eine veritable Chance auf den Erhalt des Zuschlags gehabt hätte.

Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Auftraggeberin deshalb die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.


III.

1. Die Auftraggeberin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahren zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.

Die Auftraggeberin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.

Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB orientierten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührentabelle erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in der Regel übernimmt. Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird in der Regel auf den Angebotswert des Angebotes der Antragstellerin abgestellt. Ausgehend davon ergibt sich hier ein Auftragswert, für den die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von ... EUR vorsieht.

Dieser Betrag kann entsprechend § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel.

Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier nicht gegeben. Damit hat die Antragstellerin den Betrag von ... EUR zu tragen.

Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.

Die Auftraggeberin ist als Gemeinde i. S. d. § 3 Abs. 2 SächsGemO von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungskostengesetzes (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

2. Die Antragstellerin hat die notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter - soweit er unterliegt - die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Vorliegend ist die Auftraggeberin die Unterlegene. Diese hat daher die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. i. V. m. § 1 SächsVwVfZG und § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch einen Bieter ist in vergaberechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich als notwendig anzusehen (Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, GWB, § 182 Rn. 45). Bei dem Vergaberecht handelt es sich im Allgemeinen um ein überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet. Dass ein Bieter auch ohne die Einschaltung eines Rechtsanwalts zu einer ausreichenden und umfassenden Interessenwahrnehmung in der Lage ist, kann höchstens in begründeten Einzelfällen angenommen werden.

Insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts daher in der Regel notwendig (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, PK, § 182 GWB Rn. 112).

Ein Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Für die Rechtsverteidigung der Antragstellerin war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig.

4. Die Beigeladene ist nicht an der Tragung der Kosten zu beteiligen, § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB.

Kostenschuldner ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB der Beteiligte, der im Verfahren unterliegt. Die Beigeladene ist nach § 182 Satz 1 GWB ebenfalls Beteiligte und unterliegt in diesem Verfahren. Nach § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB können die Verfahrenskosten auch Beigeladenen auferlegt werden, wenn dies billigem Ermessen entspricht. Die Beigeladene ist hier jedoch nicht an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen, da sie keinen Antrag gestellt hat und sich auch sonst nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat.

Es entspricht daher billigem Ermessen, sie vorliegend nicht an der Kostentragung zu beteiligen.


IV.

Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 171 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig.

Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 172 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 0... Dresden.

Die sofortige Beschwerde kann beim Oberlandesgericht Dresden auch elektronisch erhoben werden (vgl. Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Europa über den elektronischen Rechtsverkehr, die elektronische Aktenführung, die elektronischen Register und das maschinelle Grundbuch in Sachsen (Sächsische E-Justizverordnung - SächsEJustizVO) vom 6. Juli 2010 (SächsGVBl. S. 190) in der jeweils geltenden Fassung).

Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 172 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 175 Abs. 1 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 172 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (§ 173 Abs. 1 GWB).

VK Sachsen

Beschluss

vom 09.07.2025

1/SVK/017-25


BGB §§ 133, 157, 305 Abs. 1 Satz 1; VOB/A 2019 § 15 EU Abs. 3, § 16 EU
1. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber ausschreibt, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht.*)
2. Änderungen der Vergabeunterlagen können nicht im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs gestrichen oder angepasst werden, denn ein solches Vorgehen würde gegen § 15 EU Abs. 3 VOB/A 2019 verstoßen.*)
3. Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist dagegen nicht von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst.*)
VK Sachsen, Beschluss vom 09.07.2025 - 1/SVK/017-25


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) trägt die Antragstellerin. Die Verfahrensgebühr wird auf ... EUR festgesetzt.

3. Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Aufwendungen selbst.


Gründe:

I.

Mit Bekanntmachung vom 30. Januar 2025 veröffentlichte die Auftraggeberin die beabsichtigte Vergabe des Auftrages "... - Orgel Demontage / Montage, offenes Verfahren gemäß § 3 Nr. 1 VOB/A/EU". Als Frist für den Eingang der Angebote war der 3. März 2025 festgesetzt worden. Unter Ziffer 5.1. der Bekanntmachung heißt es: Beschreibung: "Die Ausschreibung zu Los 51 Orgel De-/Montage erfolgt als funktionale Leistungsbeschreibung (Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm). Der Bieter hat ein pauschales Angebot für die Gesamtleistung der zu restaurierenden Wilhelm-Sauer-Orgel und der damit verbundenen Zielstellung zu erbringen.

Das Angebot muss neben der Ausführung der Leistung den Entwurf mit eingehender Erläuterung und einer Darstellung der Bauausführung sowie eine eingehende und zweckmäßig gegliederte Beschreibung der Leistung umfassen. Vom Bieter ist mit Angebotsabgabe ein Konzept als separates Dokument (max. 4 Seiten) einzureichen. Aufgabe der Orgelbaufirma ist es, die Orgel teilweise auszubauen und die verbleibenden Orgelteile zu reinigen und staubdicht zu verpacken. Nach Abschluss der Restaurierungsarbeiten im Bühnenraum (Einbau einer neuen Saaldecke) werden die entnommenen und gereinigten Orgelteile wieder eingebaut, die Orgel behutsam nachintoniert und die gesamte Orgel einer Generalstimmung unterzogen. [...]".

Die Anforderungen an die Eignung des Bieters waren unter Ziffer 5.1.9 der Bekanntmachung ausführlich erläutert. Die Zuschlagskriterien gliederten sich in das Kriterium Preis, welches mit einer Gewichtung von 50% in die Gesamtwertung einging sowie das Kriterium Qualität, welches ebenfalls mit 50% in die Gesamtwertung einging.

Genauer heißt es zum Kriterium Preis: Beschreibung: Maximal können 100 Punkte erreicht werden. Die Summe aus den Punkten für das pauschale Angebot und dem einzureichenden Konzept ergibt die Gesamtpunktzahl. Das wirtschaftlichste Angebot mit der ermittelten höchsten Gesamtpunktzahl erhält den Zuschlag. Bei Punktegleichstand erhält das Angebot mit dem niedrigeren Pauschalpreis den Zuschlag. Sollten die Angebotspreise identisch sein entscheidet das Los. Wertung Preis: Die maximal erreichbare Punktzahl erhält der Bieter mit dem niedrigsten Pauschalangebot, alle anderen Pauschalangebote werden damit ins Verhältnis gesetzt und gemäß der nachfolgenden Formel berechnet: Erreichte Punktzahl Pauschalangebot = (niedrigstes eingereichtes Angebot/zu wertendes Angebot) x 50. Nebenangebote waren gemäß den Vergabeunterlagen Formblatt 211 EU (Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes EU) Ziffer 6.1 nicht zugelassen.

Die Antragstellerin beteiligte sich fristgemäß mit einem eigenen Pauschalangebot an dem Vergabeverfahren.

Insgesamt gingen im Verfahren drei Angebote ein, das Angebot der Antragstellerin war dabei dasjenige mit der geringsten Angebotssumme.

Mit Schreiben vom 4. März 2025 wandte sich sodann die Auftraggeberin an die Antragstellerin und forderte weitere Unterlagen bzw. Aufklärungen zum Angebotsinhalt nach, so insbesondere Angaben zur Zahl der in den letzten drei Jahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte sowie eine gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48 b EStG. Die Antragstellerin wurde unter Fristsetzung zur Nachsendung aufgefordert. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass das Angebot ausgeschlossen werden würde, wenn die Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist bei der Auftraggeberin eingingen. Die Auftraggeberin wies darauf hin, dass die Antragstellerin in dem eingereichten Pauschalangebot unter Ziffer 6 (Bedingungen) eigene Vertragsbedingungen formuliert habe und forderte diese daher zur Abgabe einer Erklärung auf, dass die eigenen Vertragsbedingungen ungültig seien und ausschließlich die Vertragsbedingungen der Vergabeunterlagen gelten würden und wies gleichzeitig darauf hin, dass das Nichteinreichen der geforderten Erklärungen eine Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 16 Nr. 1 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A EU darstellen würde und den Ausschluss des Angebotes zur Folge hätte. Weiter wies die Auftraggeberin darauf hin, dass dem eingereichten Angebot Formblätter beigefügt gewesen seien, so bspw. Formblatt 234 (Erklärung Bieter- / Arbeitsgemeinschaft) als auch Formblatt 235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen). Die Antragstellerin wurde um Aufklärung gebeten, ob es sich bei dem in den Formblättern aufgeführten Unternehmen tatsächlich um ein Mitglied einer Bietergemeinschaft handele oder um einen reinen Nachunternehmer, die Formblätter 234 und 235 würden hierzu widersprüchliche Aussagen treffen. Weiterführend wurde darauf hingewiesen, dass dann, wenn es sich bei dem benannten Unternehmen um ein Mitglied der Bietergemeinschaft handeln würde, noch weitere Unterlagen einzureichen seien. Auch für diese Nachforderung wurde eine ausschlussbedrohte Frist gesetzt.

Mit Schreiben vom 5. März 2025 übersandte die Antragstellerin der Auftraggeberin diverse Unterlagen, so insbesondere eine Information über die Mitarbeiterstruktur in den letzten drei Jahren, eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG und erklärte die im Pauschalangebot unter Punkt 6 formulierten eigenen Bedingungen für ungültig sowie, dass ausschließlich die Vertragsbedingungen der Vergabeunterlagen gelten sollten. Hinsichtlich der widersprüchlichen Aussagen in den Formblättern 234 und 235 erklärte die Antragstellerin, dass ihr bei der Interpretation der Anforderungen der Formulare 234 und 235 ein Fehler unterlaufen sei, bei der dort aufgeführten Firma handele es sich um einen Nachunternehmer.

Am 6. März 2025 wandte sich die Auftraggeberin abermals an die Antragstellerin und forderte diese nunmehr auf, das ausgefüllte Formblatt 236 mit der Bestätigung des Nachunternehmens, dass dieser im Falle der Auftragsvergabe mit den erforderlichen Kapazitäten für die angebotenen Leistungen zur Verfügung stünde, nachzureichen. Auch hierfür wurde der Antragstellerin eine ausschlussbewährte Frist gesetzt. Die Antragstellerin reagierte auch darauf fristgerecht am 6. März 2025 und übersandte das geforderte Formblatt 236.

Am 4. April 2025 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin gemäß § 134 GWB darüber, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Weiter wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass bei der Prüfung und Wertung ihres Angebotes durch den Fachplaner und den Orgelsachverständigen festgestellt worden sei, dass das Angebot nicht auf der Grundlage des Leistungsprogrammes und der geforderten Leistungsdarstellung erstellt worden sei. Darüber hinaus seien die dargestellten Leistungen nicht, wie in der Leistungsbeschreibung gefordert, als Pauschalangebot kalkuliert worden, sondern lediglich als optionale Position angeboten worden. Vor diesem Hintergrund müsse das Angebot der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen werden.

Am 8. April 2025 wandte sich die Antragstellerin zunächst mit einer Rüge an die Auftraggeberin und monierte den beabsichtigten Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Hierzu führte sie aus, dass das Angebot alle Anforderungen der funktionalen Leistungsbeschreibung vollständig erfülle. Die auftraggeberseits beanstandeten Punkte stellten weder unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen dar, noch begründeten sie einen rechtmäßigen Ausschluss. Eine Aufklärung wäre gemäß § 15 Abs. 1 VOB/A/EU zulässig und sachgerecht gewesen. In Bezug auf die Generalschwellerjalousien sei es aus denkmalpflegerischer Sicht für den Einbau des Arbeits- und Rahmengerüstes nicht notwendig gewesen, den kompletten unteren Jalousiewandrahmen auszubauen, um so wenig wie möglich historische Substanz der Orgel zurückzubauen.
Sollte sich im Ergebnis einer Rücksprache mit dem Denkmalschutz in einem Vor-Ort-Termin ergeben, dass der Ausbau beider Jalousiewandrahmen notwendig sei, käme man diesem Wunsch gerne nach. Die einzelnen Schwelljalousien an sich würden natürlich in ihrer Gesamtheit ausgebaut und überarbeitet entsprechend Pauschalangebot Seite 4 "Durchsicht, Reinigung und Überarbeitung der Generalschwellerjalousien".

Die Position eigenverantwortliche Zustandsprüfung und Sicherung der eingelagerten Orgelteile habe man in allen drei Phasen des Pauschalangebotes kalkuliert und aufgeführt: "Planung, Vorbereitung und Begleitung dieser Phase durch einen Orgelbaumeister und einen Tischlermeister". Soweit man hinsichtlich der Kontrolle und ggf. Reparatur bzw. Erneuerung der Belederung der Magazinbälge und Stoßfänger die Durchführung der Arbeiten als Optionalposition ausgewiesen habe, habe man dies deshalb getan, weil die verwendete Formulierung "gegebenenfalls" offengelassen habe, ob eine Durchführung dieser Arbeiten gewünscht sei. Eine Klarstellung im Rahmen einer Aufklärung wäre sicherlich sachgerecht gewesen. Die Position zur Funktionskontrolle der Spieltisch- und Trakturfunktionen habe man in der dritten Phase des Pauschalangebotes umfassend berücksichtigt. Die erwähnten optionalen Hinweise zu Ledermembranen und Bleirohr dienten lediglich der Information und Risikoeinschätzung insbesondere in Bezug auf mögliche Beschädigungen durch den Gerüstbau.

Bezogen auf die Anforderung, dass sämtliche Gerüstbauarbeiten, die nicht mit der Orgel in Verbindung stehen, durch mindestens einen Orgelbauer während der Arbeiten begleitet werden müssten, verwies die Antragstellerin darauf, dass sie diese Position in der ersten Phase des Pauschalangebotes kalkuliert habe, indem sie aufgeführt habe: Begleitung der Einbauarbeiten des Arbeits- und Raumgerüstes für Ertüchtigung des Daches (seitens AG) durch einen Orgelbaumeister oder einen Tischlermeister unserer Firma.

Die Antragstellerin schloss ihre Rüge mit dem Hinweis, dass die von der Auftraggeberin beanstandeten Punkte gemäß § 15 Abs. 1 VOB/A einer Aufklärung zugängig gewesen wären und dies auch sachgerecht gewesen wäre. Der erfolgte Ausschluss ohne die vorherige Gewährung einer Angebotsaufklärung sei zu rügen. Die Angebotsstruktur im Sinne einer funktionalen Leistungsbeschreibung sei auftraggeberseits nicht gewürdigt worden. Der Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht gewahrt worden und schließlich sei der Ausschluss auch unverhältnismäßig, da das eigene Angebot vollständig wertbar und vergleichbar gewesen sei.

Dort, wo einzelne Leistungen als optionale Positionen ausgewiesen worden seien, sei dies nicht in der Absicht getätigt worden, eine Leistungsabweichung zu formulieren, sondern lediglich aus fachlicher Vorsicht und mit dem Ziel der größtmöglichen Transparenz. Die Auftraggeberin wurde aufgefordert, den Ausschluss des Angebotes zu überdenken, anderenfalls behalte man sich einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer ausdrücklich vor.

Am 11. April 2025 reagierte die Auftraggeberin auf das Rügeschreiben und teilte der Antragstellerin mit, dass sie im Ergebnis der Prüfung der Rüge, dieser jedoch nicht abhelfen und an der beabsichtigten Vergabeentscheidung festhalten werde. Sie berief sich dabei unter anderem darauf, dass Angebote, die Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalten würden, zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuschließen seien. Eine Änderung der Vergabeunterlagen sei schon dann anzunehmen, wenn der Bieter inhaltlich von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweiche und damit eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbiete. Dies sei bei dem Angebot der Antragstellerin deshalb anzunehmen, weil sie bewusst Positionen aus ihrem Pauschalangebot herausgelöst und als optionale Positionen angeboten habe. Eine antragstellerseits geforderte Aufklärung gemäß § 15 VOB/A EU sei unstatthaft, da diese offensichtlich das Ziel verfolgen solle, optional angebotene Positionen im Nachhinein in das Pauschalangebot aufzunehmen und so das Angebot nachträglich nachzubessern, was jedoch den Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber den anderen Bietern gemäß § 97 GWB massiv verletzen würde.

Nach Nichtabhilfe beantragte die Antragstellerin sodann am 11. April 2025 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsantrages.

Hierzu trug sie im Wesentlichen die gleichen Argumente wie in ihrem Rügeschreiben vor, so insbesondere, dass ihr keine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vorzuwerfen sei. Die optionale Angabe bestimmter Leistungen resultiere aus der Formulierung "ggf." im Leistungsverzeichnis. Bei einer eindeutigeren Formulierung wäre eine verbindliche Einpreisung erfolgt. Die Ausweisung verschiedener Leistungen als optional sei sachlich und fachlich begründet gewesen, da diese Positionen ohne Aufbau und Sichtung technisch nicht verlässlich kalkulierbar gewesen wären. Die Auftraggeberin habe ihre Aufklärungspflicht gemäß § 15 VOB/A verletzt. Schließlich sei zu beachten, dass das Angebot der Antragstellerin einen Preisunterschied von über 80.000 EUR zum nächstplatzierten Angebot aufweise. Insoweit sei eine bevorzugte Zuschlagserteilung an ein deutlich teureres Angebot ohne vorherige Aufklärung vergaberechtlich nicht haltbar.

Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin sei rechtswidrig.

Mit Schriftsatz vom 17. April 2025 nahm die Auftraggeberin zum Sach- und Streitstand Stellung und trat dem Antrag entgegen.

Sie verwies darauf, dass die Prüfung und Wertung des Angebotes der Antragstellerin durch die Vergabestelle sowie einen Orgelsachverständigen zu dem Ergebnis geführt habe, dass die Antragstellerin mit ihrem eingereichten Pauschalangebot von klaren Formulierungen abweiche, dies beispielsweise soweit die Etagen der Generalschwellerjalousien auszubauen seien. Entgegen der Leistungsdarstellung habe die Antragstellerin hier lediglich den Ausbau der oberen Generalschwellerjalousien angeboten. Ähnlich verhalte es sich mit der Kontrolle und ggf. Reparatur bzw. Erneuerung der Belederung der Magazinbälge und Stoßfänger. Entgegen der von der Antragstellerin angeführten Ansicht lasse die Verwendung der Formulierung "ggf." nicht offen, ob die Leistung Kontrolle und Reparatur bzw. Erneuerung der Belederung angeboten werden sollte oder nicht. Zum Erreichen der in der funktionalen Leistungsbeschreibung geforderten Zielstellung sei es in jedem Fall erforderlich, die Belederung der Magazinbälge zu erneuern, falls nach deren Kontrolle eine Reparatur bzw. Erneuerung erforderlich sein sollte. Wie aus dem Nachprüfungsantrag bzw. aus der Rüge der Antragstellerin hervorgehe, sei diese Leistung nicht pauschal einkalkuliert gewesen. Ähnlich verhalte es sich mit der Forderung aus dem Leistungsverzeichnis, dass für sämtliche Gerüstbauarbeiten, die nicht mit der Orgel in Verbindung stünden, wie zum Beispiel dem Einbau des Arbeits- oder Raumgerüstes zur Ertüchtigung des Daches, mindestens ein Orgelbauer während der Arbeiten vor Ort anwesend sein müsste. Auch diese Forderung habe im Angebot der Antragstellerin keine Beachtung gefunden und sei als zusätzliche Leistung angeboten worden, was ebenfalls als eine Änderung an den Vergabeunterlagen zu werten sei. In ihrer Rüge habe die Antragstellerin ausgeführt: "Begleitung der Einbauarbeiten des Arbeits- und Raumgerüstes für die Ertüchtigung des Daches (seitens AG) durch einen Orgelbaumeister oder einen Tischlermeister unserer Firma". Die von der Antragstellerin wiederholt geforderte Aufklärung gemäß § 15 VOB/A/EU sei unstatthaft, da diese offensichtlich das Ziel verfolgen sollte, optional angebotene Positionen im Nachhinein in das bereits eingereichte Pauschalangebot aufzunehmen und dadurch das Angebot nachträglich nachzubessern. Dies würde den Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber den anderen Bietern massiv verletzen. Entsprechend habe man dieses Ansinnen der Antragstellerin abgelehnt.

Mit Schreiben vom 25. April 2025 wandte sich die Vergabekammer mit einem rechtlichen Hinweis an die Antragstellerin und äußerte Zweifel an den Erfolgsaussichten des Vergabenachprüfungsantrages.

Am 3. Mai 2025 nahm die Antragstellerin zum Hinweis der Vergabekammer Stellung und verwies darauf, dass sie überzeugt sei, dass ihr Angebot sämtliche Anforderungen der funktionalen Leistungsbeschreibung erfüllt habe und etwaige Unklarheiten im Rahmen einer zulässigen Aufklärung hätten geklärt werden können. Ein Ausschluss verstoße demgemäß gegen das Transparenz-, Gleichbehandlungs- und Wirtschaftlichkeitsgebot. Die Antragstellerin legte dar, dass sie ihren Nachprüfungsantrag unter der aufschiebenden Bedingung zurücknehme, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren binnen 14 Kalendertagen nach Zugang des Schreibens vollständig aufhebe und sämtliche Beteiligte informiere. Zugleich müsse sich die Antragsgegnerin verpflichten, bei fortbestehendem Bedarf eine Neuausschreibung unter vergaberechtskonformen Bedingungen einzuleiten. Trete diese Bedingung nicht ein, würden die Anträge aufrechterhalten.

Die Antragstellerin beantragte u.a.:

1. Es wird festgestellt, dass der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt wurde.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Ausschluss der Antragstellerin aufzuheben.

3. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin fortzusetzen und den Zuschlag erst nach Abschluss dieser Neubewertung zu erteilen.

Hilfsweise beantragte sie:

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren Los 51 aufzuheben und unter vergaberechtskonformen Bedingungen neu auszuschreiben.

Die Antragstellerin verwies darauf, dass die Ausschreibung als funktionale Leistungsbeschreibung nach § 7 Abs. 1 VOB/A/EU erfolgt sei. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sei bei funktionalen Vorgaben jedwede Bietervariante zulässig, die das ausgeschriebene Ziel vollständig erreiche.

Zu den ihr vorgeworfenen Änderungen der Vergabeunterlagen verwies sie darauf, dass alles, was mit dem Orgelprojekt verknüpft sei, voll in der Pauschale enthalten sei. So heiße es: Pauschalangebot: Pos.1.1, 1.4, 2.1 enthalten die Begleitung sämtlicher Gerüst- und Sicherungsarbeiten im Orgelraum. Die optionale Position betreffe ausschließlich Gerüste außerhalb des Orgelbezugs und sei als Mehr-/Minderregelung zulässig.

Die Option betreffe nur denkbare Fremdgerüste ohne Orgelrelevanz. Eine solche Option stelle keine Änderung der Vergabeunterlagen dar, da die Grundleistung vollständig enthalten sei. Zweifel der Vergabestelle hätten im Rahmen einer Aufklärung geklärt werden müssen. Ein Sofortausschluss verstoße gegen § 15 VOB/A/EU und das Gleichbehandlungsgebot.

Hinsichtlich der vertraglichen Bedingungen (insbesondere der Preisgleit- und "freibleibend" Klausel) verwies die Antragstellerin darauf, dass diese in der Aufklärung ersatzlos gestrichen worden seien, was nicht als Nachverhandlung betrachtet werden dürfe, da ein solches Vorgehen zulässig sei. Die Antragstellerin habe den vermeintlichen Widerspruch ausdrücklich dargestellt, was zulässig sei. Insoweit lägen nunmehr keine abweichenden Vertragsbedingungen vor, § 16 VOB/A/EU greife nicht ein. Die Bindung an das Angebot ergebe sich eindeutig aus Formblatt 213. Die AGB-Klausel sei gestrichen worden, mithin sei keine nachträgliche Leistungs- oder Preisänderung erfolgt, der Ausschluss sei unzulässig. Abschließend betonte die Antragstellerin abermals, dass ein wirtschaftlich eindeutig erstplatziertes Angebot nicht wegen eines heilbaren Formdetails ausgeschlossen werden dürfe, da alle Mindestanforderungen objektiv erfüllt seien. Es werde keine Privilegierung verlangt, sondern lediglich die angemessene Gewichtung zwischen formaler Strenge und wirtschaftlichem Nutzen eingefordert. Auch die Rolle des Nachunternehmers sei bereits aus den Angebotsunterlagen ersichtlich gewesen und sei am 4. März 2025 lediglich bestätigt worden. Aufklärungen zur Bieterstruktur seien zulässig, wenn sich Preis und Leistung nicht änderten. In Summe bleibe der Ausschluss unverhältnismäßig und würde das Angebot mit dem deutlich geringsten Preis aus dem Wettbewerb nehmen.

Mit Beschluss vom 3. Juni 2025 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Diese hat sich schriftsätzlich nicht zum Sach- und Streitstand eingelassen.

Am 15. Mai 2025 nahm die Antragstellerin nochmals vertiefend dazu Stellung, dass alle im rechtlichen Hinweis der Vergabekammer genannten Punkte heilbar oder bereits erfüllt worden seien und nicht zum Ausschluss des Angebots aus dem Wettbewerb führen könnten. Lediglich das Verhalten der Vergabestelle beim Aufklärungsprozess könne eine Aufhebung des gesamten Verfahrens rechtfertigen, nicht aber einen isolierten Ausschluss des eigenen Angebotes. Zur Verfahrensökonomie und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Verfahrens- und Kosteninteressen biete sie weiterhin an, den Nachprüfungsantrag bedingt zurückzunehmen, sofern die Auftraggeberin Los 51 unverzüglich aufhebe und binnen 30 Tagen eine Neuausschreibung mit klar definierten Mindestanforderungen und vollständig ausgestaltetem Leistungsverzeichnis veröffentliche. Die Beigeladene werde dabei nicht benachteiligt, da sie im neuen Wettbewerb zu denselben Bedingungen erneut anbieten könne.

Sodann nahm sie zu den Einzelpunkten des Hinweises Stellung und retournierte hierzu, so insbesondere zu den Einzelpunkten: Gerüstbegleitung, Preisgleitklausel AGB, "freibleibend" Klausel, Option Orgelbaumeister und vertiefte und ergänzte ihr bisheriges Vorbringen. Zur Option Orgelbaumeister verwies sie darauf, dass die Begleitung im Orgelraum vollständig pauschaliert sei, die Option betreffe nur Fremdgerüste, selbst wenn ein Formmangel vorliegend wäre. So beträfe dies einen Anteil von geringer als 3% des Gesamtpreises. Dieser Formmangel sei angesichts des Bagatellwertes verhältnismäßig und somit heilbar.

Soweit die Vergabekammer darauf hingewiesen habe, dass die Auftraggeberin im Rahmen der Aufklärung zu ihren Gunsten den rechtlich zulässigen Rahmen überschritten habe, müsse dies zur Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens, jedoch nicht nur zum Ausschluss ihres Angebotes führen, da sie das beste Angebot im Wettbewerb platziert habe das nicht wegen lediglich heilbarer Formfehler ausgeschlossen werden dürfe. Ihr Angebot sei ... EUR günstiger als das nächstplatzierte, dessen Ausschluss widerspräche somit dem Gebot der sparsamen Mittelverwendung.

Am 19. Juni 2025 wurde gegenüber den Verfahrensbeteiligten der Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 9. Juli 2025 bestimmt. Am 20. Juni 2025 beantragte sodann die Auftraggeberin auf eine mündliche Verhandlung zu verzichten und gem. § 166 Abs. 1 S. 3 GWB das Nachprüfungsverfahren nach Lage der Akten zu entscheiden, da der Vergabekammer die wechselseitigen vertretenen Rechtsauffassungen bereits schriftsätzlich vorlägen. Da es sich bei dem Los 51 - Orgel De-/Montage um eine zentrale Leistung bei der Gesamtsanierung der Stadthalle ... handele und die Orgel das Herzstück der Stadthalle darstelle, bedeute eine verzögerte Entscheidung im Nachprüfungsverfahren aufgrund einer mündlichen Verhandlung eine verspätete Auftragsvergabe, was zu einer erheblichen Verlängerung der Bauzeit bis hin zu einem Baustopp für das gesamte Bauvorhaben führen könne.

Die Antragstellerin stimmte dem Antrag nach Lage der Akten zu entscheiden am 25. Juni 2025 zu, erbat sich aber eine letzte Schriftsatzfrist, die ihr gewährt wurde. Die Beigeladene stimmte dem Antrag nach Lage der Akten zu entscheiden ebenfalls am 25. Juni 2025 zu.

Mit letztem Schriftsatz vom 7. Juli 2025 ergänzte und vertiefte die Antragstellerin abermals ihr bisheriges Vorbringen. Sie verwies explizit darauf, dass die Formulierung in Ziffer 6 des Angebots, wonach das Angebot freibleibend sei, im Widerspruch zum unterzeichneten Formblatt 213 stehe. Dieses sei von der Antragstellerin ordnungsgemäß eingereicht worden und beinhalte eine eindeutige Erklärung zur Angebotsbindung sowie zur Geltung der VOB/B. Nach der Rechtsprechung gehe bei widersprüchlichen Erklärungen innerhalb eines Angebots der Inhalt des Hauptangebots (Hier: Formblatt 213) vor. Zudem sei die vermeintlich widersprüchliche Klausel im Rahmen der Aufklärung ausdrücklich zurückgezogen worden. Diese Aufklärung sei zulässig gewesen und stelle keine nachträgliche Angebotsänderung dar. Sodann wiederholte sie Ihren bisherigen Vortrag, dass der Ausschluss ihres Angebots dem Gebot wirtschaftlicher und sparsamer Mittelverwendung widerspreche. Schließlich verwies sie ausdrücklich auf die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 17. April 2025, in der diese lediglich zwei Ausschlussgründe, die vermeintlichen Abweichungen vom Leistungsverzeichnis betreffend, benannt habe. Die von der Vergabekammer später angeführten Punkte - insbesondere zu den Bedingungen in Ziffer 6 des Pauschalangebotes seien von der Auftraggeberin nie als Ausschlussgrund herangezogen oder benannt worden. Eine Erweiterung der Ausschlussbegründung im Nachprüfungsverfahren wäre rechtswidrig.

Abschließend modifizierte die Antragstellerin ihre Anträge zu 2. bis 4. wie folgt:

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Ausschluss der Antragstellerin aufzuheben und das Angebot der Antragstellerin in die Wertung einzubeziehen.

3. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu vorzunehmen.

Hilfsweise wird beantragt,

Für den Fall, dass die festgestellten Vergabeverstöße nicht im laufenden Verfahren heilbar sind, das Vergabeverfahren aufzuheben und unter vergaberechtskonformen Bedingungen neu auszuschreiben.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.

Die Frist zur Entscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (A.), aber im Ergebnis unbegründet (B.).

A.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.

2. Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 a) der RL 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Absatz 1 a) der delegierten Verordnung (EU) (2023/2495).

Streitgegenständlich ist vorliegend Los 51 der Gesamtbaumaßnahme Sanierung .... Der Auftragswert des Gesamtbauvorhabens beläuft sich nach der Schätzung der Auftraggeberin auf einen Auftragswert, der den maßgeblichen Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge gemäß § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 a) der RL 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 a) der delegierten Verordnung (EU) 2021/1952 von 5.538.000 EUR unproblematisch überschreitet.

3. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.

Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin. Sie legte im Nachprüfungsantrag und in ihrer Rüge vom 8. April 2025 dar, dass sie durch die Nichtberücksichtigung ihres Angebots keine Chance mehr habe, den Zuschlag zu erhalten. Sie beruft sich sinngemäß darauf, dass ihr Angebot alle Anforderungen der funktionalen Leistungsbeschreibung vollständig erfüllt habe, die auftraggeberseits beanstandeten Punkte weder unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen darstellten noch einen rechtmäßigen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würden.

Da das eigene Angebot einen Preisunterschied von über ... Euro zum nächstplatzierten Angebot aufweise, sei eine bevorzugte Zuschlagserteilung an ein deutlich teureres Angebot ohne vorherige Aufklärung vergaberechtlich nicht haltbar.

Durch ihren Vortrag hat die Antragstellerin schlüssig dargelegt, dass sie in ihren Rechten verletzt sei und ihr durch den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren ein Schaden zu entstehen droht.

4. Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß rechtzeitig und ordnungsgemäß gerügt und geltend gemacht.

Soweit sich die Antragstellerin mit dem Vergabenachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, so hat sie diesen auf das entsprechende Informationsschreiben vom 4. April 2025 am 8. April 2025 rechtzeitig nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt.

Danach ist ein Antrag unzulässig, soweit ein Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Diese Frist ist unstreitig eingehalten.

Ebenso wurde der Antrag auch innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht. Die Auftraggeberin hat die Rüge mit Nichtabhilfeschreiben vom 11. April 2025 zurückgewiesen.

Die Antragstellerin leitete das Vergabenachprüfungsverfahren mit Schreiben vom gleichen Tag bei der erkennenden Vergabekammer ein.

5. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.

Der Antrag entspricht insbesondere den Anforderungen an Form und Inhalt nach § 161 GWB.

B.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Im Ergebnis der Überprüfung des Vergabeverfahrens hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Recht aufgrund von unzulässigen Änderungen an den Vergabeunterlagen von der weiteren Wertung und damit vom weiteren Verfahren gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A ausgeschlossen. Die Nichtberücksichtigung des Angebotes stellt sich nach Auffassung der Vergabekammer als vergaberechtskonform dar.

Die Antragstellerin wehrt sich mit dem vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag dagegen, dass ihr Angebot vom Wettbewerb ausgeschlossen wurde. Zur Begründung des Ausschlusses hatte die Auftraggeberin darauf verwiesen, dass nach Prüfung und Wertung gemäß sowie erfolgter Angebotsaufklärung das Angebot wegen mehreren Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend auszuschließen war. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen ist nicht zu beanstanden.

Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A und § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Aus diesem Grund sind Angebote, in denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Der zwingend vorzunehmende Ausschluss soll zum einen sicherstellen, dass dem Auftraggeber für den Wertungsvorgang nur vergleichbare Angebote vorliegen (BGH zu § 16 EG Abs. 4 VOL/A, Urt. v. 1. 8. 2006 - X ZR 115/04). Zum anderen bezwecken diese Vorschriften, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (VK Niedersachsen, Beschluss vom 18.08.2023 - VgK-23/2023; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02.12.2014 - 11 Verg 7/14).

Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind.

Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne der §§ 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, 58 Abs. 2 VgV, 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).

Der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen ist weit auszulegen (OLG Frankfurt, B. v. 26. 6. 2012 - 11 Verg 12/). Ob eine Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist dabei anhand einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont analog §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots zu ermitteln. Es ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, abzustellen, wobei es nicht auf das Verständnis des einzelnen Bieters ankommt, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Vergabeunterlagen versteht. Eine Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe der Vergabeunterlagen nicht einhält bzw. wenn der Bieter den Umfang der ausgeschriebenen Leistungen einschränkt oder erweitert, er also inhaltlich eine andere Leistung anbietet als der Auftraggeber fordert. Es reicht für das Vorliegen einer Änderung i. S. d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A aus, dass das Angebot eine Vorgabe der Vergabeunterlagen, insbesondere des Leistungsverzeichnisses, nicht erfüllt.

Grundlegende Voraussetzung, um eine Änderung im Sinne einer Abweichung zwischen Vertragsunterlagen und Angebot anzunehmen, ist aber zunächst, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind (VK Sachsen, Beschlüsse vom 15.03.2022 - 1/SVK/001-22 und 25.06.2019- 1/SVK/013-19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.05.2005 - Verg 19/05). Daher statuiert § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU die Pflicht, dass der Auftraggeber den Auftragsgegenstand und dazu zählen auch die Ausführungsvorgaben so eindeutig und erschöpfend wie möglich beschreibt. Dabei sind unter Beachtung des Transparenzgrundsatzes hohe Anforderungen an die Qualität der Vergabeunterlagen zu stellen. Sie sollen klar, genau und eindeutig formuliert sein, um den Bietern zu ermöglichen, sie zu verstehen und in gleicher Weise auszulegen. Das Risiko der Unklarheit der Vergabeunterlagen trägt dabei stets der Auftraggeber (OLG Dresden, B. v. 21.02.2020 - Verg 7/19, u. a. mit Verweis auf BGH, B. v. 30.08.2011 - X ZR 55/10 - und OLG München, B. v. 22.01.2016 - Verg 13/15). Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt daher nur dann vor, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters vermeintlich abweicht, eindeutig sind. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche beziehungsweise mehrdeutige Angaben genügen hingegen nicht, da Zweifel an der Auslegung und fehlende eindeutige Vorgaben grundsätzlich zulasten des Auftraggebers gehen (OLG Frankfurt, B. v. 12.07.2016 11 Verg 9/16).

Im hier zu entscheidenden Fall hatte die Auftraggeberin eine funktionale Leistungsbeschreibung vorgegeben. Bei funktionalen Leistungsbeschreibungen geht es dem Auftraggeber darum, die technisch, gestalterisch, ökologisch oder wirtschaftlich beste Lösung dadurch zu finden, dass er den Bietern die konkrete Art und Weise der Lösung eines gestellten Problems zu ihrer kreativen Beurteilung überlässt. Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass in diesen nur der Zweck und die zu erreichenden Ziele verbindlich vorgegeben werden.

Der jeweilige Anbieter erhält die Möglichkeit, den Weg dorthin eigenständig zu beschreiten. Insoweit gilt in solchen Fällen der Bestimmtheitsgrundsatz, dass die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist, eingeschränkt, da eine funktionale Leistungsbeschreibung den Auftragsgegenstand per se nicht gleichermaßen detailliert festlegen kann wie eine konventionelle Beschreibung. Als Mindestinhalt für eine hinreichende Bestimmtheit erfordert eine funktionale Leistungsbeschreibung, dass der Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf mindestens mit Leistungsziel, den Rahmenbedingungen und den wesentlichen Einzelheiten der zu beschaffenden Aufgabe festgelegt hat, und zwar so, dass mit Veränderungen nicht mehr zu rechnen ist.

Diese Anforderungen hatte hier die Auftraggeberin erfüllt. Ihrer funktionalen Leistungsbeschreibung stellte sie zunächst unter Ziffer 2.2 Zielstellung eine ausformulierte Zielstellung voran. Unter Ziffer 3 Leistungsdarstellung folgte sodann die Beschreibung der zu erledigenden Aufgaben in den wesentlichen Einzelheiten.

In dieser heißt es am Ende wie folgt:

"Bei sämtlichen Gerüstbauarbeiten, die nicht mit der Orgel in Verbindung stehen, wie zum Beispiel dem Einbau des Arbeits- oder Raumgerüstes zur Ertüchtigung des Daches, muss mindestens ein Orgelbauer während der Arbeiten vor Ort anwesend sein." [Hervorhebungen durch die Vergabekammer]

Diese Formulierung hält die erkennende Vergabekammer zunächst für unmissverständlich, erschöpfend und eindeutig. Die Antragstellerin hatte dahingegen dazu in ihrem Angebot hinsichtlich der Anwesenheitszeiten eines Orgelbauers folgendes aufgeführt:

"Optional-Positionen (nicht im Preis enthalten):

...

Begleitung Gerüstbauarbeiten: Für die Begleitung der Gerüstbauarbeiten, [...] für Arbeiten die nicht direkt mit der Sicherungsmaßnahme oder Reinigung der Orgel in Verbindung stehen, stellen wir Ihnen bei Bedarf einen Orgelbaumeister oder Tischlermeister zur Verfügung. Die Ankündigung sollte mindestens sieben Tage vor Benötigung erfolgen. Bei Abruf belaufen sich die Kosten nach Aufwand und Stundenverrechnungssatz Orgelbaumeister/Tischlermeister. Bei mehrtägigem Aufenthalt kommen die Kosten für Auslagen, Spesen, Hotel etc. dazu."

Damit hatte die Antragstellerin die Begleitung der Gerüstbauarbeiten durch einen Orgelbaumeister nicht in ihrem Pauschalangebot aufgenommen - sondern explizit als optionale Position ausgewiesen. Diese musste also, nach ihrer Sichtweise der Dinge, bei Bedarf eigenständig vorangekündigt und beauftragt und sodann nach Aufwand und Stundenverrechnungssatz vergütet werden. Dies allein stellt nach Überzeugung der Vergabekammer eine Änderung an den Vergabeunterlagen dar.

Entgegen der wiederholt vorgetragenen Rechtsauffassung der Antragstellerin können solche Änderungen in einem Angebot auch nicht -bspw. im Wege eines Aufklärungsgespräches - inhaltlich geändert oder nachgebessert werden, denn ein solches Vorgehen verstieße unzweifelhaft gegen das Nachbesserungsverbot des § 15 Abs. 3 Satz 1 VOB/A EU. Die Voraussetzungen einer zulässigen Aufklärung des Angebotsinhaltes nach § 15 EG Abs. 1 VOB/A würden durch die Einräumung einer Möglichkeit, die Optional-Positionen nachträglich noch in das Pauschalangebot zu inkludieren verletzt.

Gemäß § 15 Absatz 1 und 3 VOB/A darf insoweit der Auftraggeber bei Ausschreibungen nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter nur Aufklärung verlangen, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, [...] und über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen), zu unterrichten. Verhandlungen hingegen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, sind unstatthaft.

Die Vergabekammer verkennt bei den zuvorigen Ausführungen nicht, dass der streitgegenständlichen Ausschreibung eine funktionale Leistungsbeschreibung zu Grunde liegt, worauf die Antragstellerin wiederholt hingewiesen hat. Bei funktionalen Leistungsbeschreibungen geht es dem Auftraggeber darum, die technisch, gestalterisch, ökologisch oder wirtschaftlich beste Lösung dadurch zu finden, dass er den Bietern die konkrete Art und Weise der Lösung eines gestellten Problems zu ihrer kreativen Beurteilung überlässt. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass in dieser nur der Zweck und die zu erreichenden Ziele verbindlich vorgegeben werden.

Der jeweilige Anbieter erhält die Möglichkeit, den Weg dorthin eigenständig zu beschreiten. Insoweit gilt in solchen Fällen der Bestimmtheitsgrundsatz, dass die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist, eingeschränkt, da eine funktionale Leistungsbeschreibung den Auftragsgegenstand per se nicht gleichermaßen detailliert festlegen kann wie eine konventionelle Beschreibung. Vorliegend lässt sich nach Überzeugung der Vergabekammer der Leistungsbeschreibung durchaus entnehmen, in welchem Umfang die Auftraggeberin Restaurierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen erwartete. Dadurch, dass sich in der Leistungsdarstellung Formulierungen wie: "Kontrolle und ggf. Reparatur bzw. Erneuerung der Belederung der Magazinbälge", oder auch "Reinigung und ggf. Reparatur aller anderen ausgebauten Orgelteile" [Hervorhebungen jew. durch die Vergabekammer] finden, entspricht diese gerade dem Ziel einer funktionalen Leistungsbeschreibung, da nicht antizipiert werden kann, wie viele Magazinbälge oder Orgelteile tatsächlich reparaturbedürftig sind.

Mit der Formulierung "ggf." wird unzweifelhaft die Zielstellung beschrieben, dass nur defekte Orgelteile zu reparieren sind und eben nicht alternativ alle Orgelteile, unabhängig davon, ob sie intakt oder defekt sind, zu reparieren sind. Ebenso auch nicht, dass defekte Orgelteile nach der Kontrolle unrepariert wieder einzubauen sind. Durch die Verwendung der Formulierung "ggf." wird also die funktionale Leistungsbeschreibung nicht unklar oder zweideutig. Sie eröffnete mithin keinen Spielraum einige der geforderten Leistungen lediglich als "Optionspositionen" anzubieten.

Die besondere Gestaltung der Ausschreibung mit funktionaler Baubeschreibung und Angebote konnte vorliegend insoweit allenfalls dazu führen, dass geringfügige Defizite aufgeklärt werden konnten. Die Grenzen der Aufklärung werden dabei durch die Vorgaben im Leistungsprogramm und die Bieterangaben im Angebot bestimmt (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 23.11.2005 - 1 Verg 3/05). Sämtliche durch die Antragstellerin vorgetragenen Aufklärungsbestrebungen begründen von daher gerade keine Aufklärungspflichten seitens der Auftraggeberin.

Unbehilflich ist in diesem Zusammenhang im Übrigen auch der wiederholte - verständliche - Hinweis der Antragstellerin, dass eine angemessene Gewichtung zwischen formaler Strenge und wirtschaftlichem Nutzen es erfordern würde, eine solche Nachbesserung zu ermöglichen, da anderenfalls angesichts des erheblichen Preisabstandes des eigenen Angebotes zum zweitplatzierten Angebot der Beigeladenen der Ausschluss unverhältnismäßig sei. Denn nur, wenn Änderungen an den Vergabeunterlagen konsequent ausgeschlossen werden, kann ein transparenter und diskriminierungsfreier Wettbewerb aller Bieter gewährleistet werden. Alle am Wettbewerb beteiligten Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, sich aber auch darauf verlassen können, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Unbehilflich ist insoweit auch der wiederholte Verweis auf das Gebot wirtschaftlicher und sparsamer Mittelverwendung.

Die Vergabekammer gibt der Antragstellerin zu bedenken, dass sich der deutliche Preisabstand zwischen dem Angebot der Antragstellerin und der Beigeladenen mutmaßlich auch dadurch erklären lässt, dass diese von Anfang an die Anwesenheit eines Orgelbauers bei sämtlichen Gerüstbauarbeiten, die nicht mit der Orgel in Verbindung stehen, einkalkuliert hat.

Alleine diese Änderungen an den Vergabeunterlagen rechtfertigte den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin aus dem Wettbewerb, so dass an und für sich weitere Ausführungen zu weiteren Ausschlusstatbeständen dahingestellt sein könnten.

Dennoch greift die Vergabekammer zumindest einen weiteren Punkt im Angebot der Antragstellerin auf, der gleichermaßen schon für sich genommen den Ausschluss des Angebotes aus dem Wettbewerb rechtfertigte.

Schwerwiegender, als das zuvor thematisierte Problem, stellte sich nach Auffassung der Vergabekammer dar, dass die Antragstellerin unter Ziffer 6 ihres Angebotes im Pauschalvertrag unter anderem folgende Bedingungen zum Inhalt Ihres Angebotes gemacht hat:

6. BEDINGUNGEN

Geltungsbereich

(1) Soweit nicht ausdrücklich anders vereinbart, gelten die nachstehenden Allgemeinen Lieferbedingungen der Orgelbauwerkstätte ("Auftragnehmer") für alle Verträge, Lieferungen und sonstigen Leistungen im Geschäftsverkehr mit dem Auftraggeber.

(2) Entgegenstehende Bedingungen des Auftraggebers werden nicht Vertragsinhalt, es sei denn, dass der Auftragnehmer diesen ausdrücklich und in Textform zustimmt.

Angebote und Vertragsabschluss

(1) Alle Angebote des Auftragnehmers sind freibleibend und unverbindlich, sofern sie nicht ausdrücklich als verbindlich gekennzeichnet sind oder eine bestimmte Annahmefrist enthalten.

(2) Ein Vertrag kommt erst durch die Auftragsbestätigung des Auftragnehmers in Schriftform oder stillschweigend durch die Ausführung der Bestellung zustande.

(3) [...]

(4) Dieses Angebot versteht sich als Kostenanschlag. Verdeckter Schimmelbefall oder andere verdeckte Schäden, die bei Bestandsaufnahme der Orgel nicht untersucht werden konnten, werden separat angezeigt.

Danach wird mit dem Auftraggeber und dem Orgelsachverständigen über die weitere Verfahrensweise beraten.

(5) [...] Preise und Zahlung

(1) [...]

(2) Rechnungen sind zahlbar innerhalb von 14 Tagen ab Rechnungsdatum.

(3) Ein Zurückbehaltungsrecht beziehungsweise Aufrechnungsrecht des Auftraggebers gegenüber fälligen Ansprüchen des Auftragnehmers aus dem Gesamtsaldo der Geschäftsverbindung besteht nur, soweit die Gegenansprüche unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind.

(4) Zahlungsbedingungen

1. Anzahlung in Höhe von 30% des Gesamtpreises innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsunterzeichnung.

2. Anzahlung in Höhe von 30% des Gesamtpreises innerhalb von 14 Tagen mit Beginn der Ausbauarbeiten in ...

3. Anzahlung in Höhe von 20% mit Beginn der Werkstattarbeiten in Müllrose.

4. Schlusszahlung innerhalb von 14 Tagen nach Abnahme der Arbeiten.

(5) Die Bindefrist des Angebotes endet am 31.05.2025. Den von uns berechneten Lohn- und Materialkosten liegen die Löhne und Materialpreise vom Tag der Erstellung des Angebotes zu Grunde. Sollten sich die Lohn- und Materialkosten bis zum Zeitpunkt der Fertigstellung der Arbeit um mehr als 3% erhöhen, werden diese zusätzlichen Kosten in der Schlussrechnung mit berechnet. [Hervorhebungen jew. durch die Vergabekammer]

... Gewährleistung

(1) Dem Auftraggeber stehen die gesetzlichen Gewährleistungsrechte zu.

(2) Die Gewährleistung besteht nicht bei Schäden, die durch unsachgemäße Behandlung, natürlichen Verschleiß, Verschmutzung, Einwirkung tierischer oder pflanzlicher Schädlinge, durch chemische oder witterungsbedingte und außerordentliche klimatische Einflüsse wie auch durch Trockenheit oder Feuchtigkeit verursacht worden sind. Als außerordentlich gelten Änderungen der Raumtemperatur von mehr als 2 Grad Celsius pro Stunde und eine relative Luftfeuchtigkeit des Raumes, in welchem die Orgel steht, von weniger als 40% oder mehr als 70%.

Erfüllungsort und Gerichtsstand

(1) Erfüllungsort und Gerichtsstand für Lieferungen und Zahlungen sowie sämtliche zwischen den Parteien sich ergebende Streitigkeiten ist im Geschäftsverkehr mit Unternehmern der Verwaltungssitz des Auftragnehmers.

...

Zunächst ist die Vergabekammer der festen Überzeugung, dass es sich bei den, im Pauschalvertrag inkludierten Bedingungen um individuelle Vertragsbedingungen zur weiteren Ausgestaltung des Pauschalvertrages und nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist dahingegen nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9).

Den vierseitigen Angebotsbedingungen auf den Seiten 9-13 des Pauschalvertrages ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den hier ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. Dafür spricht, zunächst, dass die Bedingungen sich nicht abstrakt an den allgemeinen Rechtsverkehr, sondern sich gemäß Ziffer 6.1 individuell an den hier beteiligten Auftraggeber (vgl. im Geschäftsverkehr mit dem Auftraggeber.) richteten. Weiter waren die Bedingungen mit fortlaufender Nummer in das Gesamtdokument integrieren. Auf die Vertragspassagen 4. EINBAU- UND KLANGPHASE und 5. ARBEITSSTUNDEN folgen sodann unter 6. BEDINGUNGEN. Den Zahlungsbedingungen ist sodann unter Ziffer 2. unzweifelhaft zu entnehmen, dass sie für den konkreten Auftraggeber, die Stadt ..., ausformuliert wurden denn hier heißt es konkret: "2. Anzahlung in Höhe von 30% des Gesamtpreises innerhalb von 14 Tagen mit Beginn der Ausbauarbeiten in ..." [Hervorhebungen durch die Vergabekammer]. Das Vertragsdokument schließt des Weiteren mit einer Grußformel, der Firmenbezeichnung und sodann den Platzhaltern für die Unterschriften der Geschäftsführer. Mit einem solchen Aufbau eines Vertragsdokumentes gibt der Erklärende zu erkennen, dass alle zuvor stehenden Vertragsinhalte von seinem Willen umfasst sind.

Viele Formulierungen der Bedingungen stehen damit im Widerspruch zu den von dem Auftraggeber vorgegebenen Regelungen der VOB/B für Rechnungen und Zahlungsbedingungen, sie beinhalten zudem eine "Preisgleitklausel", eigene Gewährleistungsbedingungen und, was am gravierendsten ist, die Antragstellerin hatte ihr Angebot als freibleibend und unverbindlich bezeichnet und ebenso darauf verwiesen, dass es sich lediglich als Kostenanschlag verstehe. Streng genommen war es damit noch nicht einmal rechtlich existent und die Auftraggeberin wäre nicht, wie es aber Sinn einer Ausschreibung sein soll, in der Lage gewesen, es durch schlichten Zuschlag anzunehmen.

Sicherlich unter dem Eindruck der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urt. v. 18.06.2019 - X ZR 86/17) hatte die Auftraggeberin diese Problematik nach erster Durchsicht und rechnerischer Prüfung des Angebotes im Rahmen der Angebotsauswertung aufgegriffen und hatte der Antragstellerin mit E-Mail vom 04. März 2025 die Möglichkeit einer "Angebotsaufklärung" eingeräumt.

Ihr wurde die Chance gegeben, fehlende Unterlagen nachzureichen und sich insbesondere von den eigenen Vertragsbedingungen zu distanzieren. So forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin wie folgt auf:

"2.1 In Ihrem eingereichten Pauschalangebot unter Ziffer 6 (Bedingungen) formulieren Sie eigene Vertragsbedingungen. Wir bitten Sie daher um Erklärung, dass die eigenen Vertragsbedingungen ungültig sind und ausschließlich die Vertragsbedingungen der Vergabeunterlagen gelten. Das nicht Einreichen der o. g. Erklärung stellt eine Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 16 Nr. VOB/A EU i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A EU dar, was den Ausschluss Ihres Angebotes aus der weiteren Wertung zur Folge hätte."

Der Antragstellerin wurde überdies die Möglichkeit eingeräumt klarzustellen, dass es sich bei der im Angebot benannten Firma um einen Nachunternehmer handele, nicht etwa um ein Mitglied einer Bietergemeinschaft mit der Antragstellerin. Hat aber ein Bieter in seinem Angebot abschließend erklärt, eine bestimmte Leistung selbst zu erbringen, kann er für diese Leistung nachträglich keinen Unterauftragnehmer mehr benennen, da dies eine unzulässige inhaltliche Änderung seines Angebots darstellen würde (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 30.10.2020 - 1/SVK/028-20). Insoweit war schon diesbezüglich zweifelhaft, ob die offensichtlich im Angebot der Antragstellerin bestehende Widersprüchlichkeit noch ausgeräumt werden konnte.

Das Einräumen der Möglichkeit, Teile des Angebotes für ungültig zu erklären hält die Vergabekammer jedoch für vergaberechtswidrig, da es so der Antragstellerin ermöglichte umfangreiche und wesentliche Bedingungen, die sie auf vier Seiten des Vertragswerkes ausformuliert und auf den Auftraggeber ausgerichtet hatte, nach Angebotsabgabe wieder zu eliminieren. Ein solches Vorgehen überschreitet die Grenzen einer zulässigen Angebotsaufklärung, denn die hier streitgegenständlichen Vertragsbedingungen lassen sich nicht mehr als Missverständnis auf Bieterseite oder als versehentlich beigefügte Allgemeine Geschäftsbedingungen auslegen.

Von diesen Bedingungen konnte die Antragstellerin somit nach weitere Überzeugung der Vergabekammer im Rahmen der Aufklärung nicht mehr Abstand nehmen, denn die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei sich widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Änderung der Vergabeunterlagen vorliegt, wenn die Vertragsbedingungen des Auftraggebers eine sog. Abwehrklausel enthalten, findet keine Anwendung auf individuelle Formulierungen des Bieters (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2020 - Verg 24/19).

Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer stünde auch die Entscheidung des BGH (Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17) dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht entgegen. Denn eine "Abwehrklausel" i.S.d. BGH-Entscheidung enthalten die ausgeschriebene Vergabeunterlagen der Auftraggeberin schon nicht und sie verdrängten ausdrücklich nur Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters, also nicht solche Bedingungen, die wie hier speziell für diese einzelne und konkrete Ausschreibung formuliert sind, wie hier schon aus fortlaufenden Ziffer 6. des Gesamtvertragswerkes der Antragstellerin ersichtlich wird.

Das Angebot der Antragstellerin war nach Auffassung der Vergabekammer auch nicht deshalb aufklärungsfähig, weil die Antragstellerin bspw. im (von der Antragsgegnerin vorgegebenen) Angebotsformblatt FB 213 erklärt hat, die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) der Antragsgegnerin anzuerkennen, dahingegen jedoch bspw. eigene Gewährleistungsbedingungen ausformuliert hatte. Denn erstens gehen die speziellen Erklärungen zu Garantie- und Gewährleistung schon nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen einer solchen pauschalen Anerkennungserklärung vor (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2020, Verg 24/19).

Und zweitens würde eine Aufklärung des Angebots der Antragstellerin mit dem (von der Antragstellerin gewünschten) Ergebnis, dass ihre Bedingungen gestrichen oder angepasst werden, ihr Angebot entgegen § 145 BGB nach Ablauf der Angebotsfrist abändern. Solche nachträglichen Angebotsänderungen oder Nachbesserungen sind unstatthaft und wären daher eine unzulässige Nachbesserung (vgl. OLG Düsseldorf, B. v. 27. 10. 2021, Verg 24/21 m.w.N.; OLG Schleswig, B. v. 12. 11. 2020, 54 Verg 2/20; vgl. auch BayObLG, 17.6.2021, Verg 6/21).

Zusammenfassend war also festzustellen, dass der Ausschluss des Angebotes aus dem Wettbewerb als vergaberechtskonform zu bewerten war und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 GWB verletzte.

Schließlich bestand auch keine Veranlassung der Vergabekammer das Vergabeverfahren wegen eines Rechtsfehlers der Auftraggeberin aufzuheben. Dass die Auftraggeberin - wohlwollend und zu Gunsten der Antragstellerin meinte verpflichtet zu sein, dieser die Möglichkeit zur Korrektur des Angebots im Hinblick auf die individuellen Lieferungsbedingungen einzuräumen ist ein Verfahrensfehler der von Amts wegen durch die Vergabekammer zu korrigieren ist, aber nicht das gesamte Vergabeverfahren dergestalt infiziert, dass es aufzuheben wäre.

Im Ergebnis aller Untersuchungen und Abwägungen war eine Rechtsverletzung zu Lasten der Antragstellerin nicht erkennbar, weshalb der Antrag der Antragstellerin als unbegründet abzuweisen war.


III.

1. Die Antragstellerin hat gem. § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahren zu tragen.

Die Antragstellerin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.

Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB).

Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Dabei ist vorrangig vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen (BGH, B. v. 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10).

Die Vergabekammern des Bundes haben dazu eine Gebührentabelle erarbeitet, welche die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung anwendet. Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird hier, wie in der Regel auf den Bruttoangebotswert des Angebotes des Antragstellers abgestellt. Ausgehend hiervon ergibt sich nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von ... EUR.

Dieser Betrag kann zudem aber auch aus Gründen der Billigkeit entsprechend § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel.

Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen.

Solche Gründe waren vorliegend nicht ersichtlich.

Den Betrag hat die Antragstellerin binnen zweier Wochen nach Bestandskraft dieser Entscheidung einzuzahlen.

1. Die Antragstellerin hat die notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Gemäß 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Vorliegend ist die Antragstellerin in diesem Verfahren die Unterlegene. Daher hat sie die zur Rechtverfolgung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu tragen.

2. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind ihr nicht zu erstatten, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB.

Die Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert hat.

Die überwiegende Spruchpraxis bejaht einen Kostenerstattungsanspruch des Beigeladenen, wenn der Beigeladene auf Seiten der obsiegenden Partei das Verfahren entweder durch einen Antrag oder in sonstiger Weise wesentlich aktiv fördert, sich also schriftsätzlich in relevanter Weise äußert oder an der mündlichen Verhandlung teilnimmt (Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, GWB, § 182 Rn. 37).

Ausgehend davon erachtet es die Vergabekammer als billig, der Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch nicht zuzugestehen. Die Beigeladene hatte sich vorliegend nicht schriftsätzlich im Vergabenachprüfungsverfahren eingelassen und keinen eigenen Antrag gestellt. Damit nimmt sie am Kostenrisiko des Verfahrens nicht teil.

Insoweit entspricht es aber auch der Billigkeit, ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen nicht zu erstatten.


IV.

Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 171 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig.

Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 172 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 0..1067 Dresden.

Die sofortige Beschwerde kann beim Oberlandesgericht Dresden auch elektronisch erhoben werden (vgl. Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Europa über den elektronischen Rechtsverkehr, die elektronische Aktenführung, die elektronischen Register und das maschinelle Grundbuch in Sachsen (Sächsische E-Justizverordnung - SächsEJustizVO) vom 6. Juli 2010 (SächsGVBl. S. 190) in der jeweils geltenden Fassung).

Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 172 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 175 Abs. 1 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 172 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (§ 173 Abs. 1 GWB).

Fundstelle: VergabeR 2025, 627

OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 04.06.2025

Verg 36/24


VgV § 57 Abs. 1, 7
1. Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter nicht das Nachgefragte anbietet. Maßstab für die Auslegung ist das Verständnis des Angebots, das ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle entwickeln musste oder durfte. Deshalb ist auf die Sicht eines verständigen Auftraggebers im Zeitpunkt der Angebotsauswertung abzustellen.
2. Der Ausschluss eines Angebots wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen kommt nicht unter rein formalen Gesichtspunkten in Betracht. Ein solcher Ausschluss dient nur dazu, um manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen zu sanktionieren. Bloße Unklarheiten sind dagegen im Wege der Aufklärung zu beseitigen.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.06.2025 - Verg 36/24
vorhergehend:
VK Rheinland, 08.10.2024 - VK 41/24


Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 08.10.2024 (Az. VK 41/24-L) aufgehoben. Das Vergabeverfahren betreffend ein "Digitales Medikationsmanagementsystem für die Kliniken der Stadt L. gGmbH" (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ..., Bekanntmachungsnummer ...) wird in den Stand vor Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückversetzt.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

3. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

4. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf (bis) 65.000,00 Euro.


Gründe:

I.

Die Antragstellerin bietet Software für den medizinischen Bereich an. Sie fühlt sich zu Unrecht von der Antragsgegnerin aus einem Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Diese ist eine gemeinnützige GmbH, die aus einem Eigenbetrieb der Stadt L. hervorgegangen ist. Dort betreibt sie drei Krankenhäuser. Mit Bekanntmachung vom ... schrieb sie im offenen Verfahren einen Auftrag für die Lieferung sowie anschließende Betreuung und Wartung eines digitalen Medikationsmanagementsystems aus. Der Vertrag sollte eine Laufzeit von drei Jahren haben und zweimal um jeweils ein Jahr auf insgesamt maximal fünf Jahre verlängert werden können. Zuschlagskriterien waren zu jeweils 50 % der Preis und die Qualität, diese bestimmt nach einer Leistungsbewertung gemäß Kriterienkatalog.

Die Bieter hatten unter anderem ein ausgefülltes Preisblatt und ein Fernwartungskonzept vorzuglegen. Nach der Leistungsbeschreibung sollte dieses "nur informativen Charakter" haben.

Der Auftrag sollte auf der Basis des EVB-IT-Systemlieferungsvertrags erteilt werden. Ziffer 1.3 führte die Bestandteile des Vertrags auf und enthielt am Ende eine Abwehrklausel für widersprechende AGB eines Anbieters. Ziffer 7 regelte den "Systemservice und sonstige Leistungen nach der Systemlieferung". In der Unterziffer Ziffer 7.1.1.2 war folgende Bestimmung vorgesehen (Hervorhebung nicht im Original):

Mängelklasse	Reaktionszeit	Wiederherstellungszeit
Betriebsverhindernder Mangel	2 h	8 h
Betriebsbehindernder Mangel	4 h	16 h
Leichter Mangel	16 h

Dabei wurde die Wiederherstellungszeit definiert als Zeitraum, innerhalb dessen der Auftragnehmer die Störungs- oder Mängelbehebungsarbeiten erfolgreich abzuschließen habe.

Ziffer 7.5 enthielt "Sonstige Regelungen zu Systemserviceleistungen" und bestimmte unter Ziffer 7.5.1, der Auftragnehmer erbringe Teile der Leistung mittels Teleservice entsprechend dem (von ihm vorzulegenden) Fernwartungskonzept. Ziffer 15 des Systemlieferungsvertrags regelte die Mängelhaftung. In der Unterziffer 15.4.1 wurden abermals die bereits zuvor bestimmten Reaktions- und Wiederherstellungszeiten wiedergegeben. Unter Ziffer 15.5 hieß es entsprechend Ziffer 7.5, der Auftragnehmer erbringe Teile der Leistung mittels Teleservice entsprechend des (von ihm vorzulegenden) Fernwartungskonzepts. Diese Supportleistungen waren in der Leistungsbeschreibung als "K.O.-Kriterium" genannt. Verlangt war eine ganztätige Unterstützung an allen Tagen:

"Der Hersteller bietet rund um die Uhr einen Support im Störungsfall in deutscher Sprache für den AG an. Dies gilt auch für sämtliche Feiertage in Deutschland."

Die Kosten für drei Jahre dieses verlangten Supports sollten als Festpreis einschließlich Nebenkosten (Spesen, Reisekosten, Telekommunikation u.a.) in der Preistabelle angegeben werden. Sonstige erforderliche Kosten, für die keine eigene Leistungsposition vorgesehen war, sollten separat angegeben werden.

Die Antragstellerin gab am 15.07.2024 ein Angebot ab, in welchem sie die Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich anerkannte. In der vorgegebenen Preistabelle trug sie in der Zeile 1.8.1 für die Leistungsart "Support" wie gefordert einen Festpreis für 36 Monate ein. Auch für die möglichen Folgejahre gab sie jeweils den geforderten Festpreis an. In der jeweils nachfolgenden Zeile, die für die Angabe erforderlicher, aber nicht von den übrigen Leistungspositionen erfasste Kosten vorgesehen war, bezifferte die Antragstellerin solche sonstigen Kosten mit 0,00 Euro.

Dem Angebot fügte sie ein mit Datum vom 02.02.2023 erstelltes "Wartungs-/ Servicekonzept" bei. Unter Punkt 2 heißt es dort sinngemäß, die Antragstellerin biete einen eigenen Support in drei Varianten, die vertraglich ausgewählt werden könnten. Wörtlich lautet die Passage:

"... bietet einen eigenen Support (telefonisch, E-Mail) und unterstützt die Wartung der Software. Dieses wird durch eine 1st, 2nd, 3rd Level-Struktur abgebildet und der Service wird durch Service-Level Agreements (SLA) sichergestellt."

Nach Definition der (auswählbaren) Servicezeiten unter Punkt 3 heißt es (Hervorhebung nicht im Original):

"Somit kann, falls benötigt, durch Abdeckung der Regel- und Randzeiten ein 24/7 Support mit den zugehörigen SLA gewährleistet werden (aufpreispflichtig)."

Unter Punkt 4 sah die Antragstellerin ausdrücklich keine Wiederherstellungs-, sondern nur angestrebte Lösungszeiten wie folgt vor:

Mängelklasse	Priorität	Reaktionszeit	angestrebte Lösungszeit innerhalb
Betriebsverhindernder Mangel	Dringend	1h	2h
Betriebsbehindernder Mangel	Hoch	2h	8h
Leichter Mangel	Mittel	4h	2 Tagen
Kein Mangel	Niedrig	1 Tag

Direkt unter der Tabelle heißt es (Hervorhebung nicht im Original):

"Die angestrebte Lösungszeit ist keine garantierte Wiederherstellungszeit, es ist die Zeit, die in der Regel zur Lösung des Tickets bei der Mängelklasse eingehalten werden soll. Bei einem Totalausfall können bei typischen Problemen in den Randzeiten Lösungsmöglichkeiten bzw. Workarounds aufgezeigt werden."

Unter Punkt 5 wird das Verfahren bei der Softwarewartung beschrieben.

Die Antragsgegnerin sah in der Mitteilung angestrebter Lösungszeiten und der Erwähnung einer Aufpreispflicht in dem "Wartungs-/ Servicekonzept" eine Änderung der Vergabeunterlagen, weshalb sie der Antragstellerin mit Schreiben vom 31.07.2024 mitteilte, ihr Angebot könne nicht berücksichtigt werden, sondern sei von der Wertung auszuschließen. Sie beabsichtigte, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen.

Die Antragstellerin reagierte darauf mit Schreiben vom 05. und 07.08.2024. Sie habe den Inhalt EVB-IT-Vertrag vollständig akzeptiert und mit ihrem Wartungs- und Servicekonzept lediglich eine alternative Regelung zu den Servicezeiten vorgeschlagen. Dies sei mit einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin, Herrn T. , telefonisch vorbesprochen worden. Der Hinweis auf Zusatzkosten in dem Konzept sei dort nur irrtümlich eingefügt worden.

Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab und wies ergänzend darauf hin, dass telefonische Auskünfte unzulässig und daher unbeachtlich seien.

Darauf hat die Antragstellerin sich mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 09.08.2024 an die Vergabekammer Rheinland gewandt und vorgetragen, es liege kein Ausschlussgrund vor. Die Antragsgegnerin hätte den tatsächlichen Bieterwillen ermitteln und dann erkennen müssen, dass sie trotz der Beifügung des Wartungs- und Servicekonzepts ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben habe. Dazu hat sie behauptet, der Inhalt des Wartungs- und Servicekonzepts entspreche der telefonischen Absprache mit dem Zeugen T.. Sie hat ferner gemeint, die Antragsgegnerin hätte den Widerspruch zwischen der ausgefüllten Preistabelle und der Angabe einer Aufpreispflicht aufklären und im Übrigen den Vorrang der Vergabeunterlagen erkennen müssen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückzunehmen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer eine erneute Vergabeentscheidung zu treffen;

2. sonstige geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin erforderlich war.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

Sie hat, soweit noch für das Beschwerdeverfahren von Bedeutung, vorgetragen, das Angebot sei nicht unklar gewesen. Das eingereichte Wartungs- und Servicekonzept sei eindeutig nicht als ergänzender Vorschlag, sondern als Bestandteil des Angebots eingereicht worden. Sie bestreitet die vorgetragenen Auskünfte ihres Mitarbeiters und betont die Unzulässigkeit telefonischer Auskünfte nach den Verfahrens- und Angebotsbedingungen. Den zweiten der beiden strittigen Punkte, die Aufpreispflichtigkeit, habe die Antragstellerin nicht genügend gerügt. Im Übrigen sei auch insoweit der Ausschluss vergaberechtskonform. Ein aufklärungsbedürftiger Widerspruch liege nicht vor, sondern eine Änderung der Vergabeunterlagen.

Die Vergabekammer Rheinland hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 08.10.2024 (VK 41/24-L) zurückgewiesen. Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen worden. Diese habe ein von den Anforderungen der Ausschreibung abweichendes Angebot unterbreitet.

Das angebotene Wartungs- und Servicekonzept sei nicht auslegungsbedürftig oder widersprüchlich gewesen, so dass die Antragsgegnerin keine Aufklärungspflicht im Sinne des § 15 Abs. 5 VgV getroffen habe. Eine Nachfrage sei unzulässig gewesen, weil dies nur auf eine vergaberechtlich unzulässige Nachbesserung des Angebots hätte hinauslaufen können.

Das eingereichte Wartungs- und Servicekonzept ändere die in Ziffer 7.1.1.2 EVB-IT-Systemlieferungsvertrag vorgegebenen Leistungsanforderungen, da es in Ziffer 4 keine "Wiederherstellungszeiten", sondern "angestrebte Lösungszeiten" enthalte. Der Begriff der bloß unverbindlich angestrebten Lösungszeiten könne nicht als Synonym für den Begriff der Wiederherstellungszeiten gewertet werden. Ziffer 1.3 EVB-IT-Systemlieferungsvertrag enthalte auch keine Vorrangklausel. Auf den Inhalt des durch die Antragstellerin behaupteten Telefonats komme es nicht an, weil andere als über die E-Vergabeplattform erlangte Auskünfte unbeachtlich seien.

Die Frage der Aufpreispflichtigkeit sei im Vorfeld hinreichend gerügt worden, so dass der Nachprüfungsantrag auch insoweit zulässig sei. Aber auch in diesem Punkt weiche das Angebot von der Leistungsbeschreibung ab. Die Antragstellerin habe neben den Angaben in der Preistabelle weitere mögliche Preise für zusätzliche Leistungen in Aussicht gestellt, für die jedoch nach der Leistungsbeschreibung kein Raum gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wie auch des Sach- und Streitstands wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen auf die ausführliche Darstellung in dem Beschluss verwiesen.

Gegen diesen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 22.10.2024. Sie ist der Ansicht, ihr Angebot vom 15.07.2024 werde den inhaltlichen Vorgaben der Antragsgegnerin in Leistungsbeschreibung und Vertragswerk vollständig gerecht und sei daher uneingeschränkt wertbar und zuschlagsfähig.

Die Vorgaben der Antragsgegnerin habe sie vollständig akzeptiert. Ihr Wartungs- und Servicekonzept sei nur mit den dortigen Angaben unter Ziffer 5 zum "Fernwartungskonzept" als Angebotsbestandteil zu verstehen gewesen, nicht aber mit den weiteren Inhalten des Konzepts. Diese seien ihre Standard-Unterlage, mit der sie üblicherweise ihre Produkte vertreibe.

Zu deren Vorlage habe sie der bereits im Nachprüfungsantrag erwähnte Herr T. aufgefordert. Die Übermittlung sei zur Information erfolgt, weil sie habe illustrieren wollen, dass die von der Antragsgegnerin geforderten Wiederherstellungszeiten aus ihrer Sicht ungewöhnlich seien. Die Vorgaben in den Vergabeunterlagen zur Kommunikation seien ihr nicht bewusst gewesen; sie habe damit auch nicht rechnen müssen.

Den darin liegenden Widerspruch, einerseits die Vereinbarung von "Wiederherstellungszeiten" zu bestätigen und anderseits gleichzeitig ein Wartungs- und Servicekonzept zu übermitteln, das "angestrebte Lösungszeiten" vorsehe, hätte die Antragsgegnerin aufklären müssen. Dabei hätte sie erkennen müssen, dass die allgemeinen Angaben nachrangig gegenüber den Vorgaben der Antragsgegnerin seien. Insoweit sei unter Ziffer 1.3 des EVB-IT-Systemlieferungsvertrags die Rangfolge der Vertragsbestandteile geregelt, was sich aus den Formulierungen "nacheinander" und "in folgender Rangfolge" ergebe.

Sie habe auch keine zusätzlichen Kosten für den geforderten 24/7-Support verlangt, sondern dessen Vorgabe anerkannt, dazu einen Gesamtpreis angeboten und in der nachfolgenden Tabellenzeile ausdrücklich erklärt, keine zusätzliche Vergütung zu fordern. Den versehentlichen Widerspruch zu der Angabe einer Aufpreispflicht in ihrem Wartungs- und Servicekonzept hätte die Antragsgegnerin aufklären und damit das Versehen als solches erkennen müssen.


Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 08.10.2024 (Az. VK 41/24-L) aufzuheben,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückzunehmen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts eine erneute Vergabeentscheidung zu treffen,

3. sonstige geeignete Maßnahmen zu treffen, um die vom Beschwerdegericht festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen,

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen sinngemäß,

die sofortige Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.


Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor, sie habe das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausschließen müssen, da es die Vorgaben in den Vergabeunterlagen hinsichtlich des Wartungs- und Servicekonzepts und der fehlenden Angabe zusätzlicher Kosten nicht erfüllt habe. Die angestrebte Lösungszeit sei keine verbindliche Wiederherstellungszeit. Zudem habe die Antragstellerin zusätzliche Preise in Aussicht gestellt, die nicht in der Preistabelle abgebildet worden seien. Das Telefonat bestreitet sie; im Übrigen sei eine etwaige telefonische Auskunft unbeachtlich.

Aufklärungsbedarf habe nicht bestanden, da das Angebot eindeutig sei. Die pauschale Anerkennung der Vergabeunterlagen führe nicht zu einer aufklärungsbedürftigen Unklarheit. Die Anerkennung der Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich stehe dem Ausschluss nicht entgegen. Sinngemäß macht sie geltend, diese Anerkennung schließe nicht die Abgabe eines Angebots mit ändernden Inhalten aus. Ferner stehe die Rangfolge in Nummer 1.3 des EVB-IT Systemlieferungsvertrags nicht dem Ausschluss entgegen. Auch insoweit meint sie sinngemäß, die Regelung könne nicht die Abgabe eins Angebots mit ändernden Inhalten verhindern. Aufgrund der Regelung in § 150 Abs. 2 BGB sei der Ausschluss zwingend.

Unterstellt, das Angebot sei aufklärungsbedürftig, bliebe der Ausschluss zwingend. Würde man alle unklaren oder abweichenden Punkte aus dem Angebot entfernen, sei kein vollständiges Angebot mehr vorhanden.

Auch die Beigeladene verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, nach den von dem Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen liege in dem Angebot der Antragstellerin ein manipulativer Eingriff in die Vergabeunterlagen. Eine "angebotserhaltende" Interpretation sei nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Beschluss vom 12.02.2020 - Verg 24/19) nicht möglich. Wenn man von der Antragsgegnerin im hiesigen Fall eine Aufklärung verlangen wollte, würde man § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV aushöhlen.

Sie meint, der Fall sei dem vergleichbar, in dem ein Bieter sein Angebot nicht auf geforderte sechs Fahrzeugtypen beschränkt, sondern acht Fahrzeugtypen angeboten habe, was von dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht als manipulativer Eingriff gewertet worden sei. Von dieser Rechtsprechung würde der erkennende Senat abweichen, wenn er das streitgegenständliche Angebot als wertungs- und zuschlagsfähig ansehen würde. Wie in dem Fahrzeugfall ginge das hier eingereichte Wartungs- und Servicekonzept über das geforderte Angebot hinaus, was die Beigeladene im Einzelnen in ihrem Schriftsatz vom 15.05.2025 ausführt. Sie regt vorsorglich eine Divergenzvorlage nach § 179 Abs. 2 GWB an.


II.

Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zutreffend als zulässig, jedoch die beiden Rügen zu Unrecht als unbegründet angesehen.

1. Der Nachprüfungsantrag war zulässig. Das hat die Vergabekammer zutreffend erläutert, worauf zur Vermeidung bloßer Wiederholungen Bezug genommen wird.

2. Zu Unrecht hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen. Danach sind nur Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen entgegen § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. Das ist hier nicht geschehen.

a. Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter nicht das Nachgefragte anbietet. Ob ein Angebot eine solche Abweichung enthält, ist im Wege der Auslegung zu bestimmen. Maßstab für die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ist das Verständnis des Angebots, welches ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle entwickeln musste oder durfte. Deshalb ist auf die Sicht eines verständigen Auftraggebers im Zeitpunkt der Angebotsauswertung abzustellen (vgl. Senat, Beschluss vom 01.04.2020 - VII-Verg 30 "Rohrvorbetrieb").

Ein anderer Maßstab ist auch nicht unter Beachtung der Ausführungen der Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 15.05.2025 anzulegen. Sie meint, es sei vom objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und fachkundigen Bieters auszugehen, wobei die Auslegung nicht zu einer angebotserhaltenden Interpretation geraten dürfe, weil Raum für einen Angebotsausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bleiben müsse. Maßgeblich ist jedoch nicht der Verständnishorizont der Mitbieter, sondern der Empfängerhorizont der Vergabestelle. Die Frage des Ausschlusses eines Angebots kann sich erst logisch nachrangig stellen und die vorgelagerte Auslegung seines Inhalts nicht in dem Sinne beeinflussen, dass im Zweifel ein dem Bieter ungünstigeres Verständnis zugrunde zu legen wäre. Vielmehr kommt es - wie aufgezeigt - bloß auf die objektive Sicht eines verständigen Auftraggebers an.

b. Die Antragstellerin hat die geforderte Leistung angeboten, namentlich verbindliche Wiederherstellungszeiten und nicht etwa bloß unverbindliche, weil nur angestrebte "Lösungszeiten". Das zeigt die Auslegung. Bei der ist auszugehen von dem Text des Angebots. Was von dem Angebot umfasst sein sollte, ist dem Schreiben vom 15.07.2024 und den darin bezeichneten Anlagen zu entnehmen.

aa. Mit ihrem Angebot vom 15.07.2024 hat die Antragstellerin die Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich anerkannt. Nach dem Kontext der Erklärung bedeutete dies, dass sie mit den Vorgaben des als Vergabeunterlage bereitgestellten EVB-IT-Systemlieferungsvertrags einverstanden war. Eine Einschränkung dahin, dass sie etwas davon Abweichendes anbieten wolle, findet sich in dem Text des Angebots nicht.

bb. Die Antragstellerin hat auch nicht die Inhalte ihres "Wartungs-/ Servicekonzepts" angeboten. Sie hat darauf nicht einmal in ihrem Anschreiben Bezug genommen, in welchem sie den Inhalt ihres Angebots zusammenfasste. Dort findet sich auf der zweiten Seite bloß die Bezugnahme auf das Fernwartungskonzept, also nur auf einen Teil des "Wartungs-/Servicekonzepts", nämlich dessen Ziffer 5. Aussagen zur Fernwartung finden sich nur dort, nicht in anderen Teilen des Schriftstücks. Beschrieben wird unter dieser Ziffer 5, dass Teile der Leistung mittels "Teleservice", also nicht durch Mitarbeiterpräsenz vor Ort erbracht werden sollen. Die Bezugnahme auf das Konzept klärte damit für die Antragsgegnerin, für welche Bereiche sie verantwortlich sein sollte (Hardware, Betriebssoftware, Fernwartungszugang) und welche Erwartungen sie an die Antragstellerin haben dürfte (Datenschutz, Möglichkeit definierter Wartungszeiten oder individueller Termine).

cc. Die übrigen Teile dieses Konzepts haben nicht den Charakter eines eigenen oder ergänzenden Angebots.

(1) Die Antragstellerin hat nicht mehr an Service- oder Wartung angeboten, als gefordert war. Sie hat auch kein Kalkulationsblatt oder sonstige Teile der Angebotsunterlagen erweitert. Vielmehr ist in den übrigen Teilen des von ihr übersandten Konzepts lediglich nach Art einer Werbebroschüre ein Spektrum dreier möglicher Serviceverträge beschrieben, die darin aber nicht näher konkretisiert sind. So hat die Antragstellerin keines der von ihr in der Broschüre beschriebenen Service-Level-Agreements vorgelegt oder gar konkret angeboten.

Die Übersendung dieses "Wartungs-/Servicekonzepts" konnte ein objektiver Dritter nicht als annahmefähiges Angebot anderer als der geforderten Leistungen verstehen. Der Text der Broschüre hat bloß einen informativen, aber keinen annahmefähigen Inhalt im Sinne eines Vertragsangebots.

Der eklatante Unterschied zwischen der Forderung von verbindlichen Wiederherstellungszeiten und den beworbenen "angestrebten Lösungszeiten" war jedenfalls nach sorgfältiger Gesamtschau des Gesamtinhalts des Angebots nicht so zu verstehen, dass die verbindlichen Wiederherstellungszeiten gemäß dem als allgemeinverbindlich anerkannten EVB-IT Systemlieferungsvertrag nicht angeboten werden sollten. Für die Unterbreitung eines alternativen Angebots fehlten bereits weitere Informationen über das Service-Level Agreement mit einer 3rd-Level-Struktur, namentlich darüber, welche Konditionen sich die Antragstellerin bei einem solchen SLA vorstellen würde.

(2) Ein objektiver Dritter konnte nicht zu dem Schluss kommen, dass die Antragstellerin abweichend von der Leistungsanforderung nur zu der in ihrer Broschüre beschriebenen Handhabung bereit war. Der Inhalt der Broschüre hatte erkennbar werbenden Charakter und beschränkte sich auf die Information über das übliche Leistungsspektrum der Antragstellerin. Auf die von ihr vorgetragenen Motive, die sie mit der Übersendung verband, namentlich auch darauf, ob sie dazu telefonisch aufgefordert worden war, kommt es deshalb nicht an.

(3) Die Sachlage ist damit nicht dem Fall der "Fahrzeugtypen" vergleichbar, über den das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht mit Beschluss vom 28.03.2024 ( 54 Verg 2/23) entschieden hat. Der dortige Vergabesenat sah einen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen durch eine Bieterin darin, dass sie ihr Angebot nicht auf sechs Fahrzeugtypen beschränkte, sondern unter Erweiterung des Kalkulationsblatts bzw. unter Hinzufügung einer zweiten Seite acht Fahrzeugtypen anbot (juris Rn. 100). Dergleichen hat die Antragstellerin aber, wie aufgezeigt, nicht getan.

dd. Schließlich konnte ein objektiver Dritter auch den Preisangaben der Antragstellerin entnehmen, dass sie die geforderten Leistungen anbieten wollte. Für die von ihr geforderten Support- und Serviceleistungen hat sie einen Preis genannt, und zwar wie gefordert als Festpreis für drei Jahre (Zeile 1.8.1 der Preistabelle), für ein etwaiges erstes Verlängerungsjahr (Zeile 2.4.1 der Preistabelle) und auch für ein etwaiges zweites Verlängerungsjahr (Zeile 3.4.1 der Preistabelle).

Auch das kann im Kontext der Angebotsunterlagen nicht so verstanden werden, dass damit Preise für ganz andere als die geforderten Leistungen angeboten werden sollten. Hätte sie Support- und Serviceleistungen nicht wie gefordert anbieten wollen, wäre vielmehr zu erwarten gewesen, dass sie keine Festpreise dafür genannt hätte.

c. Selbst wenn man - entgegen der Einschätzung des Senats - in dem Inhalt des Angebots Abweichungen von der Ausschreibung erkennen wollte, hätten diese nicht den Charakter eines manipulativen Eingriffs in die Vergabeunterlagen und würden deshalb im Lichte der jüngeren Rechtsentwicklung, namentlich des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2019 ( X ZR 86/17), nicht zum Ausschluss berechtigen.

aa. Der Bundesgerichtshof entschied mit diesem Urteil, dass die Vorlage eigener Zahlungsbedingungen eines Bieters in den Anwendungsbereich einer Abwehrklausel (§ 1 Abs. 1.3 ZVBBau) fiel. Wegen des Vorrangs der maßgeblichen Vergabeunterlagen hätten die Bedingungen des Bieters nicht Vertragsbestandteil werden können, so dass das Angebot nicht wegen vermeintlicher Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen war (juris Rn. 18). Dabei komme es nicht auf die rechtliche Einordnung der verlangten Zahlungsmodalität als Allgemeine Geschäftsbedingung an (juris Rn. 19).

In dieser Entscheidung äußerte sich der Bundesgerichtshof grundlegend zu dem Ausschlussgrund der Änderungen an den Vergabeunterlagen (juris Rn. 24 ff.). Die Regelung sei dem Wertungswandel in den rechtlichen Grundlagen der Vergabebestimmungen angepasst auszulegen und anzuwenden.

Wenn sich einem unvoreingenommenen Auftraggeber schon nach Art, Gegenstand und Ort der Anbringung der Zahlungsklausel am Ende des Kurztext-Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit aufdrängen müsse, dass ihre Verwendung auf einem Missverständnis über die in Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruhte, dürfe der Ausschluss des Angebots nicht auf eine solche Klausel gestützt werden.

Solche und ähnliche Abweichungen von den Vergabeunterlagen könne der Auftraggeber ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufklären und das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zurückführen. Insoweit sei zu bedenken, dass ohne weiteres ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorliege, wenn der Bieter von beigegebenen eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abstand nehme. Insoweit lägen solche Fallgestaltungen grundsätzlich anders als bei manipulativen Eingriffen in die Vergabeunterlagen im eigentlichen Sinne. Diese seien dadurch gekennzeichnet, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben werde und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliege.

bb. Der erkennende Senat teilt die Auffassung, dass der Ausschluss eines Angebots wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nicht unter rein formalen Gesichtspunkten in Betracht kommt. Ein solcher Ausschluss dient nur dazu, um manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen zu sanktionieren. Bloße Unklarheiten sind dagegen im Wege der Aufklärung zu beseitigen (vgl. Senat, Beschluss vom 01.04.2020 - VII-Verg 30/19). Dieser Haltung haben sich auch andere Vergabesenate angeschlossen (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 28.03.2024 - 54 Verg 2/23, OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.02.2020 - 11 Verg 7/19; wohl auch OLG München, Beschluss vom 09.03.2020 - Verg 27/19).

Manipulative Eingriffe, also nicht mehr bloß formale, versehentliche Abweichungen, führen dagegen auch im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unverändert zum Ausschluss. Das zeigt die vorstehend zitierte Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts und hat auch der erkennende Senat schon entschieden. Ein Fall, in denen der Bieter im konkreten Einzelfall ganz bewusst von der Ausschreibung abweicht, lag etwa dem Beschluss des Senats vom 12.02.2020 ( VII-Verg 24/19, NZBau 2020, 403 "Schachtförderanlage Konrad 2") zugrunde. Dort hatte die Bieterin schon im Vorfeld ihres finalen Angebots einen aus ihrer Sicht zu weitreichenden Aufrechnungsvorbehalt in den Vergabebedingungen kritisiert und dann mit Abgabe des Angebots nur ein einschränkendes Verständnis dieses Vorbehalts akzeptiert. Darin hat der Senat eine nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A unzulässige Änderung an den Vergabe­unterlagen gesehen und das Angebot deshalb für zu Recht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A ausgeschlossen erachtet.

cc. In der Praxis ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aufmerksam wahrgenommen worden (vgl. etwa Hübner, NVwZ 2019, 1543). Einige Äußerungen lassen Unsicherheiten über ihren Anwendungsbereich erkennen; etwa soll die Frage klärungsbedürftig sein, ob sich die zu Vorschriften der VOB/A angestellten Überlegungen auf andere Rechtsbereiche wie § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV übertragen lassen (Hettrich, NZBAu 2020, 80, 82). Das dürfte indes auf der Hand liegen; entsprechend wird die Entscheidung inzwischen selbstverständlich in den Kommentierungen zur VgV erwähnt (vgl. z. B. Homann, in: Leinemann/ Otting/ Kirch/ Homann, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 57 VGV Rn. 53; Pauka/ Krüger, in: MüKo WettbewerbsR, 4. Aufl. 2022, § 57 VgV Rn. 24, Schneevogl/ Peshteryanu, BeckOK VergabeR, Stand 01.02.2023, § 53 VgV Rn. 24.1).

Zu der Entscheidung wurde zudem kritisch bemerkt bemerkt, man habe eine "eingehende Auseinandersetzung mit den Hintergründen der bisherigen dogmatischen Grundlagen und der nunmehr anderslautenden Betrachtungsweise in rechtlicher Hinsicht erwartet" und sei in dieser Erwartungshaltung enttäuscht (Herrmann, VergR 2019, 759, 760, der daran auch festhält in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 53 VgV Rn. 37). Entsprechend wurde in Rezeption des Beschlusses des erkennenden Senats vom 12.02.2020 geäußert, bei der Gelegenheit hätte sich der Senat eingehender mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs auseinandersetzen (Herrmann, VergabeR 2020, 630) und diese Entscheidung weiter ausformen müssen (Stanko, NZBau 2020, 632).

Die dogmatischen Fragen sind indes geklärt. Gröning erläutert in einer Besprechung überzeugend (NZBau 2020, 275), der Bundesgerichtshof habe den Ausschlussgrund der Änderung an den Vergabeunterlagen teleologisch reduziert und damit eine Regelungslücke geschlossen.

Damit bleibt als "Kritikpunkt" eigentlich nur die Unsicherheit im Umgang mit der notwendigen Abgrenzung zwischen formaler oder versehentlicher Abweichung und manipulativem Eingriff. Das ist aber kein überzeugendes Argument gegen die von dem Bundesgerichtshof herausgearbeitete Erkenntnis. Es sind auch sonst keine durchgreifenden Gesichtspunkte erkennbar, die dafür sprechen könnten, eine zum Ausschluss führende Änderung an den Vergabeunterlagen - vorliegend im Anwendungsbereich des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV - aufgrund einer bloß formalen Betrachtung anzunehmen. Vergaberechtliche Regelungen wie die in § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV dienen nicht dazu, unnötige formale Hürden für die Angebotsabgabe aufzustellen, sondern es geht darum, unter fairen Wettbewerbsbedingungen das effizienteste Angebot identifizierbar zu machen (vgl. Gröning, a.a.O., der sich S. 276 auf die unter dem Vorsitzenden Meyer-Beck ausgeformte Rechtsprechung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs beruft und diese in Fn. 19 nachweist).

Lediglich echte Änderungen, die einen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen darstellen, müssen abgewehrt werden. Das ist und bleibt weiterhin möglich, so dass für die § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV und vergleichbare Normen durchaus ein weiter Anwendungsbereich bleibt. Das zeigt etwa der schon angesprochene, von dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht entschiedene Fall. Der dortige Senat schloss sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausdrücklich an, hatte aber über einen anders gelagerten Fall zu entscheiden, in dem tatsächlich ein manipulativer Eingriff vorlag. Entsprechend ist auch der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 12.02.2020 vorgegangen.

Hingegen ist eine bloße Unklarheit keine Änderung an den Vergabeunterlagen. Die Frage, wo noch von einer bloßen, ggf. aufklärungsfähigen Unklarheit und wo bereits von einem manipulativen Eingriff auszugehen sein soll, kann dabei nicht abstrakt-generell beantwortet werden, sondern es bedarf stets einer Einzelfallbetrachtung. Maßstab ist dabei nicht eine bloß formalistische, einen möglichst weitgehenden Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ermöglichende Sichtweise, sondern es gelten die bereits oben aufgezeigten Maßstäbe für die Auslegung. Maßgeblich ist deshalb der Empfängerhorizont einer verständigen Vergabestelle im Zeitpunkt der Angebotsauswertung. Von einer solchen Vergabestelle darf man die Erfassung des Sinns und Zwecks der in dem Angebot enthaltenen Erklärungen erwarten.

Notfalls kann sie beim Anbieter nachfragen und um Aufklärung über sein Angebot bitten. Ein solches Vorgehen sieht § 15 Abs. 5 Satz 1 VgV ausdrücklich vor und wird in der Literatur vor dem Hintergrund der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch ausdrücklich empfohlen (vgl. Lehmann, in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, § 16 EU VOB/A Rn. 19). Eine Nachfrage ist nur dann ausgeschlossen, wenn sie allenfalls dazu dienen könnte, den Bieter zur Abgabe eines neuen, zulässigen Angebots zu bewegen. Ein solches Vorgehen ist nach dem Sinn der Regelung in § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV ausgeschlossen, der Verhandlungen über Änderungen der Angebote verbietet (vgl. auch EuGH, Urteil vom 03.06.2021 - C-210/20, Rn. 44).

dd. Vorliegend ist die Antragstellerin nicht gezielt von der Ausschreibung abgewichen, sondern hat diese sogar explizit akzeptiert und dabei keinerlei Einschränkungen formuliert. Sie hat nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs manipulativ in die Vergabeunterlagen eingegriffen. Streicht man gedanklich alle Teile des Wartungs-/ Servicekonzepts bis auf den die eigentliche Fernwartung betreffenden Teil, so ist das Angebot der Antragstellerin weiterhin vollständig.

Der Fall ist sogar insoweit dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen vergleichbar, als die angeblich widersprechenden Angaben in dem Angebot nach dem Sinn der Regelung unter Ziffer 1.3 ausgeschlossen waren. Die dort am Ende geregelte vertragliche Abwehrklausel ist ihrem Wortlaut nach darauf beschränkt, die in geforderten Dokumenten oder beigefügten Anlagen enthaltenen AGB des Auftragnehmers auszuschließen, soweit sie den Regelungen in den EVB-IT-Systemlieferungs-AGB widersprechen. Im Kontext der Gesamtstruktur der von der Antragsgegnerin vorgesehenen Regelungen verdeutlicht dies aber, dass die Vergabebedingungen gelten und alles andere unbeachtlich sein sollte.

Das kommt jedenfalls tendenziell auch in Auflistung der Anlagen zu dem Vertrag in dessen Ziffer 1.3.1 zum Ausdruck. Dass darin eine Rangfolge geregelt ist, ist inzwischen unbestritten. Soweit die Antragsgegnerin allerdings meint, dass diese erst mit Vertragsabschluss wirksam werden und ohne Einfluss auf den Vertragsinhalt bleiben sollte, ist dies im Kontext auch der anschließenden Abwehrklausel allerdings nicht überzeugend. Ziffer 1.3 regelt insgesamt den Umfang des Vertragsinhalts und enthält vorsorglich auch Bestimmungen für den Fall widersprüchlicher Inhalte. In der Gesamtschau ergibt die Auslegung von Ziffer 1.3, dass jedenfalls in dem vorgelegten Fernwartungskonzept enthaltenen Erklärungen nicht geeignet waren, die vorrangig geregelten vertraglichen Bestimmungen in dem EVB-IT-Systemlieferungsvertrag auszuhebeln. Die Vorlage scheinbar widersprüchlicher Unterlagen war auch deshalb keine zum Ausschluss berechtigende Abweichung.

ee. Nach den aufgezeigten Maßstäben hätte die Antragsgegnerin notfalls bei der Antragstellerin nachfragen können. Eine solche Nachfrage hätte auch nicht auf - verbotene - Verhandlungen über eine Änderung des Angebots gezielt, denn das Angebot war zulässig und nicht änderungsbedürftig. Es wäre nur um die Erläuterung des Verhältnisses von Zustimmung zur Leistungsanforderung "Wiederherstellungszeiten" und Information über "angestrebte Lösungszeiten" gegangen, wobei der darin liegende scheinbare Widerspruch unschwer hätte gelöst werden können.

3. Zum Ausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV berechtigt war die Antragsgegnerin auch nicht mit Rücksicht auf die angebliche Aufpreispflichtigkeit der angebotenen Serviceleistungen. Wie vorstehend bereits ausführlich erläutert, war die Übersendung der Broschüre mit dem "Wartungs-/Servicekonzept" nicht als Angebot eines der darin nur skizzierten Service-Level Agreements zu verstehen. Die Mitteilung, es könne, "falls benötigt", ein "24/7 Support mit den zugehörigen SLA gewährleistet werden (aufpreispflichtig)", ist im textlichen Kontext eine bloße Werbeaussage. Um welchen Aufpreis es gehen sollte, war der Broschüre auch gar nicht zu entnehmen, so dass ein unvoreingenommener Auftraggeber im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darin keine Änderung der Vergabeunterlagen sehen konnte.

4. Die Entscheidung über die Aufhebung der Nachprüfungsentscheidung beruht auf § 178 Satz 1 GWB. Der Senat konnte gemäß § 178 Satz 2 Var. 1, § 168 Abs. 1 GWB in der Sache selbst entscheiden. Die geeignete Maßnahme war die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in die Lage vor dem Ausschluss der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin wird also unter Beachtung des nunmehr zutreffend verstandenen Angebots der Antragstellerin eine neue Vergabeentscheidung zu treffen haben.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Satz 1 GWB. Es entspricht der Billigkeit, der Antragsgegnerin die im Rechtsmittelverfahren und im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten mit Ausnahme derjenigen Kosten aufzuerlegen, welche der Beigeladenen entstanden sind. Diese hat sie selbst zu tragen.

Die Feststellung, dass die Hinzuziehung des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer betrauten Rechtsanwalts notwendig war, beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Die insoweit von dem Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 26.09.2006 ( X ZB 14/06, Rn. 61) aufgestellten Kriterien sind vorliegend erkennbar erfüllt. Es kann nicht angenommen werden, dass die Antragstellerin ohne anwaltliche Hilfe sachgerecht ihre Rechte hätte wahren können. Indiziell ergibt sich die Schwierigkeit der Erfassung des Sachverhalts und seiner rechtlichen Beurteilung auch daraus, dass die Antragstellerin erst im Beschwerdeverfahren mit ihrem Begehren Erfolg hat.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senat, Beschluss vom 10.02.2021 - VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56).


IV.

Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB kam nicht in Betracht. Die hier getroffene Entscheidung steht, wie vorstehend aufgezeigt, im Einklang mit dessen Rechtsprechung und derjenigen der anderen Vergabesenate. Namentlich weicht der erkennende Senat auch nicht von den Maßstäben ab, welche das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht seinem Beschluss vom 28.03.2024 ( 54 Verg 2/23) zugrunde gelegt hat. Im dort entschiedenen Fall hatte der Bieter die Angebotsunterlagen manipuliert, im vorliegend entschiedenen ist Vergleichbares nicht geschehen. Das Angebot der Antragstellerin wich nicht von den Vergabeunterlagen ab und hat diese auch nicht erweitert.

Auch zu einem Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV sieht sich der Senat nicht veranlasst. Eine dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegende Rechtsfrage stellt sich nicht. Der Gerichtshof hat die Grenzen der vergaberechtlichen Nachfragepflicht in dem schon zitierten Urteil vom 03.06.2021 bereits bestimmt ( C-210/20, juris Rn. 44). Vorliegend kam es darauf nicht einmal in entscheidungserheblicher Weise an, da der Inhalt des Angebots auch ohne Nachfrage § 15 Abs. 5 Satz 1 VgV durch bloße Auslegung zu klären war, so dass die nach dem Urteil des Gerichtshofs zu vermeidende Gefahr vergaberechtswidriger Verhandlungen nicht in Rede steht.

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

OLG Naumburg

Beschluss

vom 12.11.2025

6 Verg 2/25


GWB §§ 97, 12, 135 Abs. 1 Nr. 2, §§ 160, 168, 171, 172; VgV § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. c), Abs. 6, § 31 Abs. 6
1. Im Nachprüfungsverfahren kommt ein Antrag auf Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit einer Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers nur in Betracht, wenn ein Primärrechtsschutz aufgrund von Umständen, welche während des laufenden Nachprüfungsverfahrens eintreten, nicht mehr erlangt werden kann.*)
2. Ob der Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren antragsbefugt i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB ist, ist für jede seiner erhobenen Rügen gesondert zu prüfen. Wird die Feststellung der Unwirksamkeit des bereits erteilten Zuschlags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB begehrt, fehlt es regelmäßig an einer Antragsbefugnis für Rügen, welche sich auf Maßnahmen bei der Durchführung des vermeintlich vergaberechtswidrig gewählten Vergabeverfahrens beziehen.*)
3. Grundsätzlich bedarf es keines besonderen Feststellungs- oder Rechtsschutzinteresses für einen auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestützten Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages. Ein Rechtsschutzinteresse kann insbesondere nicht unter Verweis darauf verneint werden, dass der angegriffene Vertrag vermeintlich nicht rückabgewickelt werden könne. An die Feststellung einer zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages führenden Rechtsmissbräuchlichkeit der Inanspruchnahme des Rechtsschutzes sind hohe Anforderungen zu stellen.*)
4. Für die Beantwortung der Frage, ob objektiv Ausschließlichkeitsrechte eines Vertriebspartners des öffentlichen Auftraggebers bestehen, welche die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne EU-weite Bekanntmachung und die direkte Verhandlung mit dem Vertriebspartner nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV zu rechtfertigen geeignet sein können, ist nach dem Normwortlaut auf den Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe abzustellen.*)
5. Bestehen zu diesem Zeitpunkt Ausschließlichkeitsrechte eines Wirtschaftsteilnehmers, ist für die Zulässigkeit der Wahl der Direktverhandlung ohne EU-weite Auftragsbekanntmachung nach § 14 Abs. 6 VgV die zeitlich dem Beginn des Vergabeverfahrens vorgelagerte Frage maßgeblich, ob die Festlegung des öffentlichen Auftraggebers auf eine Leistung mit diesem Alleinstellungsmerkmal in vergaberechtlich relevanter Weise unzulässig war, weil sie zu einer Verletzung der - insoweit vorwirkenden - Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB) führte.*)
OLG Naumburg, Beschluss vom 12.11.2025 - 6 Verg 2/25
vorhergehend:
VK Sachsen-Anhalt, 08.07.2025 - 1 VK LSA 2/25


Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 8. Juli 2025 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 19.000,00 € festgesetzt.


Gründe

A.

Die Antragsgegnerin, eine kreisfreie kommunale Gebietskörperschaft, betreibt die zentrale Luftrettungsdienst-Leistelle für das Land und arbeitet gemeinsam mit zwei benachbarten Landkreisen - dem A.... Kreis sowie dem Landkreis B.... - in einem Modellprojekt für den sog. Telenotarzt zusammen. Der Telenotarzt soll ermöglichen, dass notärztliche Dienstleistungen durch einen Notfallsanitäter unter notärztlicher Anleitung per Telekommunikation erbracht werden können.

Auf die Absichtserklärung des Ministeriums für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt (künftig: MI) vom 19.11.2024, der Antragsgegnerin für die Digitalisierung des Rettungsdienstes bis zu 200.000 € zur Verwendung noch im Haushaltsjahr 2024 zur Verfügung zu stellen, beantragte die Antragsgegnerin am 04.12.2024 u.a. die Bereitstellung von 200.000 € für die Beschaffung von Endgeräten (Tablets) und Software zur Nutzung in den o.a. drei Gebietskörperschaften, und zwar teilweise zur Ergänzung des Bestandssystems der mobilen Einsatzdokumentation. Mit Erlass vom 05.12.2024 stimmte das MI dem Antrag auf Zuwendung für die Beschaffung von Tablets und Software (trotz bestehender "großer Bedenken") zu und erließ am 06.12.2024 einen Zuwendungsbescheid, welcher durch einen Bescheid vom 18.12.2024 geändert wurde. Der Zuwendungsbescheid gab eine Durchführung der Beschaffungsmaßnahme (Lieferung und Rechnungslegung) spätestens bis zum 31.12.2024 vor.

Die Antragsgegnerin veröffentlichte keine Vorinformation über die Absicht der Vergabe des Lieferauftrags i.S.v. § 38 VgV. Sie entschied sich bei einem geschätzten Nettoauftragswert von ca. 340.000 € für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb (und damit ohne öffentliche Bekanntmachung des Auftrags) und für die Durchführung des Verfahrens mit nur einem Wirtschaftsteilnehmer und stützte sich hierfür auf § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV. Sie führte zur Begründung ihrer Wahl an, dass der Auftrag wegen des Schutzes von ausschließlichen Rechten nur von einem Unternehmen erbracht werden könne. Dem lag die Beschaffungsentscheidung zugrunde, Tablets mit der vorinstallierten Software … ® einzukaufen.

Am 05.12.2024 versandte die Antragsgegnerin an die von ihr ausgewählte Unternehmung (künftig: Vertriebspartnerin) eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots einschließlich eines Leistungsverzeichnisses und weiterer Vergabeunterlagen. Das darauf eingehende Angebot der Vertriebspartnerin wurde von der Antragsgegnerin am 09.12.2024 geöffnet, sodann geprüft und als zuschlagsfähig bewertet.

Auf der Grundlage der Beschlussvorlage vom 10.12.2024 erteilte der zuständige Ausschuss des Stadtrates der Antragsgegnerin am 18.12.2024 die Genehmigung für die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Vertriebspartnerin. Der Zuschlag wurde auch am 18.12.2024 erteilt.

Die Vertriebspartnerin lieferte die 115 Tablets mit installierter Software am 20.12.2024 an die Antragsgegnerin, welche die Geräte aufteilte und jeweils am 14.01.2025 insgesamt 53 Geräte für den Rettungsdienst der Antragsgegnerin, 27 Geräte an den Rettungsdienst des Landkreises A. und 35 Geräte an den Rettungsdienst des Landkreises B. übereignete.

Im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union wurde am 28.01.2025 eine von der Antragsgegnerin am 27.01.2025 versandte Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag veröffentlicht; am 31.01.2025 erfolgte auch eine Veröffentlichung im Amtsblatt der Antragsgegnerin.

Mit Schriftsatz vom 04.02.2025 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt beantragt. Sie hat im Wesentlichen die Vergaberechtswidrigkeit der Verfahrensart und insbesondere der Direktvergabe an die Vertriebspartnerin gerügt.

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die am 11.03.2025 auslaufende Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 10.03.2025 bis zum 15.04.2025, mit Verfügung vom 10.04.2025 bis zum 20.05.2025, mit Verfügung vom 19.05.2025 bis zum 24.06.2025 und mit Verfügung vom 20.06.2025 bis zum 29.07.2025 jeweils verlängert.

Mit Beschluss vom 26.05.2025 hat die Vergabekammer der Antragstellerin Einsicht in weitere Unterlagen des Vergabeverfahrens gewährt, den Antrag auf Akteneinsicht bezüglich des Angebots der Vertriebspartnerin und solcher Unterlagen des Vergabeverfahrens aber abgelehnt, die Informationen über Angebotsinhalte enthalten.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, wegen des Verlaufs des Nachprüfungsverfahrens und wegen der von den Beteiligten gestellten Anträge wird auf Abschnitt I. der Gründe des Beschlusses der Vergabekammer vom 08.07.2025 Bezug genommen.

Mit ihrem Beschluss vom 08.07.2025 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückgewiesen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass der antragsbefugten, hinsichtlich ihres Nachprüfungsantrags keiner Rügeobliegenheit unterliegenden und die Antragsfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 GWB wahrenden Antragstellerin ein Rechtsschutzbedürfnis fehle. Angesichts der vollständigen Lieferung der Geräte und deren teilweiser Weitergabe an andere Rechtsträger sowie der anschließenden Ingebrauchnahme der Geräte sei eine Rückabwicklung des Vertrags bereits in Gänze rechtlich ausgeschlossen und für die Vertragsparteien gleichermaßen unzumutbar. Zudem sei zu berücksichtigen, dass eine Rückabwicklung die Durchführung des Modellprojekts unmöglich machte. Insoweit sei auch festzustellen, dass im Falle der Rückabwicklung ein Beschaffungsbedarf bei der Antragsgegnerin entfiele.

Gegen diese ihr am 09.07.2025 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 21.07.2025 erhobene und am selben Tage beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin ist der Meinung, dass sie entgegen der Auffassung der Vergabekammer ein rechtlich schutzwürdiges Interesse an einer Nachprüfung habe. Im Falle der mit dem Nachprüfungsantrag erstrebten Unwirksamkeit des Vertrages sei ein wirksamer Eigentumserwerb gerade nicht erfolgt; der Vertrag sei bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln. Der Direktkauf sei weder nach Landesrecht noch im Hinblick auf ein technisches Alleinstellungsmerkmal gerechtfertigt gewesen. Die Antragstellerin verweist bezüglich der wettbewerbsbeschränkenden Bestimmung des Beschaffungsbedarfs und der hieraus abgeleiteten Wahl der Verfahrensart auch auf die Anforderungen des § 14 Abs. 6 VgV, deren Erfüllung i.E. nicht nachgewiesen sei. Sie rügt weitere Fehler des Vergabeverfahrens, so einen Beginn der Ausschreibung vor Ausschreibungsreife, unzulässige Produktvorgaben in der Leistungsbeschreibung, Abweichungen des Angebots der Vertriebspartnerin von zwingenden Vorgaben des Leistungsverzeichnisses und eine unzureichende Prüfung der Eignung der Vertriebspartnerin. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 21.07.2025 sowie - ergänzend - auf den Schriftsatz vom 29.09.2025 Bezug genommen.


Die Antragstellerin beantragt in der Hauptsache,

1. den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 08.07.2025 aufzuheben und

2. festzustellen, dass die Antragsgegnerin eine unzulässige de facto-Vergabe vorgenommen hat,

3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Vertragsschluss rückgängig zu machen,

4. der Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen,

5. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wird.


Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.


Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft u.a. die Ansicht, dass nach der zulässigerweise getroffenen Entscheidung, dass das bereits genutzte Betriebssystem und die Software … ® weiter genutzt und ergänzt werden solle, lediglich die Vertriebspartnerin leistungsfähig sei. Hilfsweise hat sie sich darauf berufen, dass selbst im Falle der Rückabwicklung des Vertrages kein Beschaffungsbedarf mehr bestehe, weil die Beschaffung nur unter Verwendung der Fördermittel finanzierbar gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 05.08.2025 Bezug genommen.

Der Senat hat die Beschwerdesache am 10.10.2025 mündlich verhandelt und mit den Beteiligten insbesondere die Grundlagen der Bestimmung des konkreten Beschaffungsbedarfs durch die Antragsgegnerin erörtert; wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.


B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zwar teilweise zulässig, er ist aber nicht begründet.

I. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig.

1. Es ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft und wurde nach § 172 Abs. 1 bis 3 GWB frist- und formgerecht beim zuständigen Gericht (§ 171 Abs. 3 Satz 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 f., 103, 106 sowie 160 f. GWB) liegen vor. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber, der einen Lieferauftrag mit einer weit über dem Schwellenwert liegenden geschätzten Netto-Auftragssumme vergeben wollte, ohne dass eine sog. Bereichsausnahme oder ein sonstiger Ausschlussgrund für eine EU-weite Ausschreibung bestand.

2. Die Rechtssache ist entscheidungsreif, insbesondere wird der mit der Beschwerdeschrift gestellte Antrag auf ergänzende Einsicht in die Vergabedokumentation zurückgewiesen. Die Akteneinsicht hat auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren eine dienende, nämlich den Anspruch auf rechtliches Gehör sichernde Funktion (vgl. ausführlich zuletzt OLG Naumburg, Beschluss v. 04.06.2024 - 6 Verg 1/24). Die für die im Beschwerdeverfahren zu treffende Entscheidung maßgeblichen Daten sind der Antragstellerin bekannt.

3. Die Anträge der Antragstellerin bedürfen der Auslegung; danach sind sie jeweils statthaft.

a) Zwar kommt ein Antrag auf Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit einer Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren, wie mit den Anträgen zu Ziffern 2 und 5 begehrt, nur in Betracht, wenn ein Primärrechtsschutz aufgrund von Umständen, die während des laufenden Nachprüfungsverfahrens eintreten, nicht mehr erlangt werden kann (arg. ex § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB). Die Feststellung einer Rechtsverletzung erfolgt im Hauptverfahren des Primärrechtschutzes nicht explizit durch den Beschlussausspruch, sondern schlägt sich implizit in der von der Nachprüfungsinstanz angeordneten Maßnahme zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nieder (vgl. Blöcker in: Röwekamp/Kus/Portz/ Prieß, GWB, 6. Aufl. 2026, § 168 Rn. 8). Eine entsprechende Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit einer Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers wäre jeweils ohne einen erkennbaren Mehrwert für die Antragstellerin (so auch OLG Rostock, Beschluss v. 11.11.2021 - 17 Verg 4/21 "Luca-App II" - VergabeR 2022, 186).

b) Bei isolierter Betrachtung betrifft der Antrag zu Ziffer 3 die Anordnung eines - außerhalb des Vergabeverfahrens liegenden - Verhaltens der Antragsgegnerin, nämlich des Rückgängigmachens des Vertragsschlusses, wozu die Nachprüfungsinstanz nach § 168 Abs. 1 GWB nicht befugt ist.

c) Die Anträge zu Ziffern 2 und 3 können jedoch in ihrer Gesamtheit dahin umgedeutet werden, dass die Antragstellerin die Feststellung der Unwirksamkeit des Liefervertrages vom 18.12.2024 nach § 135 Abs. 2 GWB begehrt; dies ist ein zulässiges und auch nur in einem Nachprüfungsverfahren zu erreichendes Antragsziel (vgl. Maimann in: Röwekamp pp., GWB, a.a.O., § 135 Rn. 19 ff.).

II. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin allerdings zu Unrecht insgesamt als unzulässig bewertet. Der Antragstellerin kann insbesondere ein schutzwürdiges Interesse am Nachprüfungsverfahren bezüglich der Rüge der unzulässigen Direktvergabe nicht abgesprochen werden.

1. Da die Antragstellerin mehrere vergaberechtliche Rügen erhoben hat, ist deren Zulässigkeit für jede Rüge gesondert zu prüfen. Danach ergibt sich, dass die Antragstellerin lediglich für eine Rüge - die Rüge der unzulässigen Wahl der Direktvergabe - antragsbefugt i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB ist.

a) Soweit die Antragstellerin im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB als vergaberechtswidrig rügt, dass die Antragsgegnerin den Lieferauftrag ohne Veröffentlichung einer EU-weiten Auftragsbekanntmachung vergeben hat, ohne dass dies vergaberechtlich gestattet war (hier in der Form der vergaberechtswidrigen Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb), ist die Antragstellerin antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag geltend gemacht, was angesichts des Gegenstands ihrer gewerblichen Tätigkeit auch nachvollziehbar ist, beruft sich auf die Verletzung einer dem Bieterschutz dienenden Vergaberechtsvorschrift und hat dargelegt, dass sie durch die Nichtveröffentlichung des Beschaffungsvorhabens um ihre Chance auf eine Beteiligung gebracht wurde. Wird die Unwirksamkeit des Liefervertrags festgestellt, kommt eine Bedarfsdeckung nur durch eine Neuausschreibung in Betracht. Im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines Vergabeverstoßes gegen § 14 Abs. 4 und Abs. 6 VgV ist auch die Rechtmäßigkeit der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs durch die Antragsgegnerin, insbesondere im Hinblick auf die Festlegung auf die Software … ®, zu prüfen und zu bewerten.

b) Soweit die Antragstellerin rügt, dass bei Beginn des gewählten Vergabeverfahrens eine Ausschreibungsreife noch nicht vorgelegen habe, fehlt es an einer Antragsbefugnis. Denn von der aus fehlender Ausschreibungsreife resultierenden zusätzlichen Unsicherheit im Vergabeverfahren, insbesondere der Gefahr einer Aufhebung der Ausschreibung, sind nur die Teilnehmer des Vergabeverfahrens betroffen.

c) Gleiches gilt für die gerügten Mängel der Leistungsbeschreibung. Insoweit ist zu differenzieren: Soweit die Festlegung des Beschaffungsbedarfs Einfluss auf die Auswahl der Verfahrensart hatte, ist sie dort inzident auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen, wie vorausgeführt. Die Umsetzung der Bedarfsbestimmung in der Leistungsbeschreibung kann subjektive Rechte der Antragstellerin i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB jedoch nicht berühren, weil die Antragstellerin weder Teilnehmerin des Vergabeverfahrens war noch geltend machen kann, durch die - ihr bis zum Nachprüfungsverfahren unbekannte - Leistungsbeschreibung an einer Teilnahme gehindert worden zu sein.

d) Eine Antragsbefugnis fehlt der Antragstellerin auch im Hinblick auf die Rüge, dass die Übernahme des Kundenstamms der ursprünglichen Vertriebspartnerin der Antragsgegnerin durch die nunmehrige Vertriebspartnerin der Software … ® aus der Sicht der Antragsgegnerin u.U. ausschreibungspflichtig nach § 132 GWB gewesen sei. Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens sind ausschließlich Maßnahmen der Antragsgegnerin im Verfahren zur Beschaffung der 115 Tablets mit einer bestimmten, bereits installierten Software. Die Anerkennung der Kundenübernahme betrifft einen anderen Beschaffungsvorgang, hier insbesondere die Vertragsänderung des bereits seit mehreren Jahren bestehenden Wartungsvertrages für andere Anwendungen der Software … ®.

e) Soweit die Antragstellerin schließlich die fehlende Eignung der Vertriebspartnerin und damit - als Vergaberechtsfehler der Antragsgegnerin - die vergaberechtswidrige Bejahung der Eignung rügt, fehlt es ebenfalls an einer Antragsbefugnis. Im durchgeführten Vergabeverfahren war die Antragstellerin nicht beteiligt, so dass ein Ausschluss der Vertriebspartnerin mangels Eignung ihre - aus anderen Gründen nicht vorhandenen - Zuschlagschancen nicht hätte verbessern können. Die Chance zur Verbesserung der Zuschlagsaussichten kann insoweit auch nicht mit auf die Aussicht einer nochmaligen Ausschreibung gestützt werden (sog. "zweite Chance"), denn ohne die Unwirksamkeit des Vertrags vom 18.12.2024, welche mit der zuerst genannten Rüge herbeigeführt werden soll, besteht wegen der dann eingetretenen Befriedigung des Beschaffungsbedarfs der Antragsgegnerin keine Zuschlagschance für die Antragstellerin.

2. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat und worauf der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, unterlag die Antragstellerin bezüglich der vorgenannten zulässigen Rüge nach § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB keiner Rügeobliegenheit und hat die nach § 135 Abs. 2 Satz 2 GWB geltende Antragsfrist von 30 Kalendertagen ab EU-weiter Veröffentlichung der Vergabe des Lieferauftrags gewahrt.

3. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer besteht ein Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren an der Prüfung und Entscheidung über die vorgenannte zulässige Rüge.

a) Grundsätzlich gilt, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Nachprüfung trotz des erteilten Zuschlags dann besteht, wenn gerade die Unwirksamkeit des Zuschlags zulässigerweise geltend gemacht wird (vgl. in ähnlichem Zusammenhang Knop/Ulbrich in: Röwekamp pp., a.a.O., § 173 Rn. 28; so zuletzt OLG Naumburg, Beschluss v. 11.10.2024 - 6 Verg 2/24 "bauchfachliche Prüfung" - VergabeR 2025, 438 m.w.N.). Für den sog. Unwirksamkeitsfeststellungsantrag nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB bedarf es keines besonderen Feststellungsinteresses, insbesondere auch nicht etwa einer Wiederholungsgefahr (vgl. OLG Rostock, Beschluss v. 09.12.2020 - 17 Verg 4/20 "anlasslose Corona-Tests" - VergabeR 2021, 325 m.w.N.). Da Unwirksamkeit des Vertrages nur eintritt, wenn sie in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren festgestellt wird, die Entscheidung der Nachprüfungsinstanz also konstitutiv wirkt, ist die Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechte gezwungen, das Nachprüfungsverfahren zu betreiben (vgl. OLG Rostock, a.a.O. m.w.N.).

b) Ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin kann nicht unter Verweis darauf verneint werden, dass der angegriffene Vertrag nicht rückabgewickelt werden könne. Eine Rückabwicklung kommt auch bei bereits vollständig abgewickelten Vertragsverhältnissen und selbst dann in Betracht, wenn die bereits erbrachten Leistungen nicht zurückgewährt werden können (vgl. OLG Rostock, Beschluss v. 09.12.2020 - 17 Verg 4/20 "anlasslose Corona-Tests" - a.a.O. - hier wurde die Unwirksamkeit eines absoluten Fixgeschäfts, der Beschaffung von Tests, welche im Frühjahr 2020 vollständig verbraucht wurden, im Dezember 2020 festgestellt; OLG Rostock, Beschluss v. 11.11.2021 - 17 Verg 4/21 "Luca-App II" - VergabeR 2022, 186 - hier wurde die Unwirksamkeit eines Vertrags über die Beschaffung einer Softwarelösung zur Nachverfolgung von Kontakten vom März 2021 trotz der Nutzung der Software im November 2021 festgestellt; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.04.2024 - VII-Verg 27/23 "Unterkunftsgebäude I" - unveröffentlicht - hier wurde ein Bauvertrag über bereits weitgehend erbrachte Rohbauleistungen für unwirksam erklärt und mit besonderem Beschluss ein Baustopp für die weitere Vertragsabwicklung verhängt; OLG Düsseldorf, Urteil v. 03.07.2024 - 18 U 63/23 - Schätzung des Wertersatzes für die vom Auftraggeber aufgrund eines Verkehrsvertrages in Anspruch genommenen Verkehrsdienstleistungen nach Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags wegen vergaberechtswidriger Direktvergabe).

c) Die Inanspruchnahme des vergaberechtlichen Rechtsschutzes durch die Antragstellerin ist auch nicht etwa rechtsmissbräuchlich. Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin kann schon nicht festgestellt werden, dass der Beschaffungsbedarf für die streitgegenständlichen Leistungen selbst im Falle der angestrebten Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages endgültig weggefallen wäre. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Tablets - u.U. nach Löschung aller dort gespeicherten Daten aus der bisherigen Nutzung - nicht zurückgegeben werden könnten. Selbst wenn, wie die Antragsgegnerin vorträgt, zeitnah ein erneuter Beschaffungsversuch nicht stattfinden könnte, weil der Finanzierungsbedarf nur unter Rückgriff auf Zuwendungen zu decken und deren (erneute) Bewilligung derzeit nicht absehbar seien, soll die fortschreitende Digitalisierung des Rettungsdienstes nicht nur bei der Antragsgegnerin, sondern im gesamten Land unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Beschaffungsvorgangs vorangetrieben werden; dieses Projekt würde auch im Falle der Unwirksamkeit des vorliegenden Liefervertrages nicht etwa aufgegeben werden. Hinzu kommt, dass das Vorgehen der Antragstellerin auch deswegen nicht rechtsmissbräuchlich ist, weil angesichts des Pilot-Charakters des Projekts aus deren Sicht durchaus zu besorgen ist, dass sich die Orientierung der potenziellen öffentlichen Auftraggeber für derartige Leistungen auf ein bestimmtes Software-Produkt fortsetzt.

III. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist im Ergebnis aber unbegründet. Die Antragsgegnerin war nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c), Abs. 6 VgV im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB berechtigt, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer EU-weiten Bekanntmachung zu vergeben.

1. Nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV kann der öffentliche Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und damit ohne eine EU-weite Auftragsbekanntmachung vergeben, wenn zum Zeitpunkt der Aufforderung des Wirtschaftsteilnehmers zur Abgabe eines Angebots die zu beschaffenden Leistungen wegen des Schutzes von ausschließlichen Rechten nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden können.

Die Antragstellerin stellt nicht, jedenfalls nicht mit Substanz, in Abrede, dass am 05.12.2024, dem Zeitpunkt der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die Antragsgegnerin, ausschließlich die Vertriebspartnerin die Stifttechnologie mit der Software … ® liefern und damit auf den zu liefernden Tablets installieren konnte, weil sie allein die Lizenzrechte am Produkt innehatte. Soweit sie darlegt, dass es nicht nachgewiesen sei, dass die besagte Software mit einem digitalen Schutzmechanismus ausgerüstet und dass die von der Antragsgegnerin bisher genutzten Systemkomponenten nicht auf einer Open Source-Software basierten, setzt sie sich in einen nicht nachvollziehbaren Widerspruch zu ihrem Vorbringen, wonach gerade die Festlegung der Antragsgegnerin auf die o.g. Software zu einem vollständigen Ausschluss von Wettbewerb führe. Es ist von den Verfahrensbeteiligten übereinstimmend vorgetragen worden, dass die Software der Vertriebspartnerin auf dem Betriebssystem iOS von Apple aufsetzt, welches gerichtsbekannt keine Open Source-Software ist. Die Antragstellerin selbst hat vorgetragen und im Rahmen der Erörterung der Rechtssache im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bekräftigt, dass derzeit allein die Verwendung des vorgenannten Betriebssystems zumindest zu erheblichen Schwierigkeiten bezüglich der Kompatibilität mit Geräten und Ausstattungen führt, welche auf der Grundlage anderer Betriebssysteme programmiert seien; in Teilbereichen hat sie eine Kompatibilität vollständig in Abrede gestellt. Sie hat weiter vorgetragen, was ebenfalls gerichtsbekannt ist, dass eine Besonderheit des iOS-Betriebssystems gerade darin bestehe, dass es regelmäßig Software-Applikationen ablehne, welche nicht von Apple zugelassen worden seien. Es ist gerade dieses Marktverhalten, welches Gegenstand legislativer und exekutiver Gegen-Maßnahmen auf EU-Ebene ist. Von besonderem Gewicht für die Feststellung des Senats vom Bestehen von Ausschließlichkeitsrechten der Vertriebspartnerin ist jedoch, dass in der Information der früheren Vertriebspartnerin der Antragsgegnerin - der H. ... GmbH & Co. KG - an die Antragsgegnerin vom 19.11.2019 über die Übergabe der digitalen Stifttechnologie u.a. darauf verwiesen wird, dass die neue Vertriebspartnerin ausschließliche Ansprechpartnerin u.a. in allen Fragen der Lizenzen sei, was zwischen den beiden Unternehmen explizit vertraglich vereinbart worden sei. Das Schreiben enthält Hinweise für die weitere Zusammenarbeit auf der Grundlage aktueller Lizenzbestimmungen. Hierauf hat die Antragstellerin als branchenkundige Mitbewerberin der neuen Vertriebspartnerin nicht reagiert, auch nicht im Rahmen der Erörterung im Verhandlungstermin.

2. Da der Senat vom Bestehen von Ausschließlichkeitsrechten an der digitalen Stifttechnologie … ® zugunsten der Vertriebspartnerin ausgeht, ist für die Rechtmäßigkeit der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne EU-weite Auftragsbekanntmachung die zeitlich dem Beginn des Vergabeverfahrens (durch Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe am 05.12.2024) vorgelagerte Frage maßgeblich, ob die Festlegung der Antragsgegnerin auf die digitale Stifttechnologie mit der Software … ® im Rahmen der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs ausnahmsweise deswegen in vergaberechtlich relevanter Weise unzulässig war, weil sie zu einer Verletzung der - insoweit vorwirkenden - Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) führte.

a) Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, welche Leistung mit welcher Beschaffenheit und mit welchen Eigenschaften er beschaffen möchte, ist zeitlich und inhaltlich schon der Frage vorgelagert, ob er diesen Beschaffungsbedarf mit eigenen Ressourcen überhaupt oder u.U. wirtschaftlicher befriedigen kann oder ob er den Markt als Nachfrager betritt, aber erst recht der weiteren Frage, wie bzw. in welchem Maße er bei dem Betreten des Marktes Wettbewerb organisiert. Die Bestimmung des Beschaffungsbedarfs unterfällt daher grundsätzlich nicht dem Vergaberecht, welches die Art und Weise der Beschaffung regelt, sondern zuvorderst der zivilrechtlichen Privatautonomie und sodann den haushaltsrechtlichen oder auch fachrechtlichen Bindungen des öffentlichen Auftraggebers (vgl. nur exemplarisch OLG Naumburg, Beschluss v. 20.09.2012 - 2 Verg 4/12 "Finanzamt" - VergabeR 2013, 55; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 31.05.2017 - VII-Verg 36/16 "Drohnen" - VergabeR 2017, 618; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 14.09.2016 - 15 Verg 7/16 "Konzertflügel"; BayObLG, Beschluss v. 25.03.2021 - Verg 4/21 "Winterdienst-Fahrzeug" - NZBau 2022, 180; Kus in: Röwekamp pp., a.a.O., § 97 Rn. 206, 209 ff. m.w.N.; auch OLG Naumburg, Beschluss v. 01.11.2024 - 6 Verg 3/24 "UKH-Sanierung" - NJ 2025, 172). Die im Vergaberecht geltenden Grundsätze einer Öffnung des Beschaffungsmarkts der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, welcher fair - d.h. vor allem frei von Willkür und Diskriminierung - und transparent zu organisieren ist, setzen auch der Bestimmungsfreiheit Grenzen. Jede Leistungsbestimmung, welche objektiv zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führt, ist durch nachvollziehbare sachliche Gründe zu rechtfertigen und willkür- sowie diskriminierungsfrei zu treffen. Das zeigt sich u.a. auch in der Vorschrift des § 31 Abs. 6 VgV, die für Ausnahmen vom Grundsatz der Produktneutralität in der Leistungsbeschreibung eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand verlangt. Diese auftragsbezogenen und objektiven Gründe müssen tatsächlich vorhanden, also festzustellen oder notfalls erwiesen sein. Die Rechtfertigungstiefe hat sich unter Wahrung des in § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB enthaltenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an der Intensität der Wettbewerbsbeschränkung auszurichten (vgl. Kus in: Röwekamp pp., GWB, a.a.O., § 97 Rn. 209 m.w.N.; aber ablehnend für die Frage der Losaufteilung; Kern/Rubin in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/ Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 14 Rn. 46). Die insoweit gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung ist auch unionsrechtskonform (vgl. nur EuGH, Urteil v. 17.09.2002 - C-513/99 "Concordia Bus Finnland" - VergabeR 2002, 593, Rz. 58 ff.; EuGH, Urteil v. 10.04.2003 - C-20/01 und C-28/01 "KOM ./. Deutschland" <Bockhorn, Braunschweig>, NZBau 2003, 393, Rz. 59 f.). Hierüber streiten die Verfahrensbeteiligten nicht.

b) Weiter ist zu berücksichtigen, dass im Falle der Berufung des öffentlichen Auftraggebers auf die Zulässigkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in § 14 Abs. 6 VgV eine normative Konkretisierung erfahren hat, wonach die Beschränkung der Beschaffung auf eine direkte Verhandlung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer nur zulässig ist, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

c) Abzustellen ist - wie nunmehr ausdrücklich in § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV geregelt - auf den Zeitpunkt der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, also hier auf den 05.12.2024. Deswegen können die Ausführungen der Antragstellerin dazu, welche Anforderungen sich an die Weiterentwicklung von Software-Produkten u.U. aus dem sog. Digital Market Act (VO Nr. 2020/1925/EU) ergeben könnten, unberücksichtigt bleiben; es kommt ausschließlich darauf an, ob am 05.12.2024 die von der Antragsgegnerin gewählte Software … ® bereits diesen Anforderungen entsprach oder nicht. Insoweit haben die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend einerseits darauf verwiesen, dass dem ausgewählten Produkt eine sog. "Torwächter"-Eigenschaft zukommt, andererseits aber am 05.12.2024 eine Interoperabilität mit anderen Kommunikationsdiensten noch nicht sichergestellt war.

3. Nach diesen Maßstäben ist im konkreten Beschaffungsvorgang die Festlegung der Antragsgegnerin auf die Beschaffung von Tablets mit der Software … ® nicht zu beanstanden.

a) Im Zuge der im Jahre 2013 bei der Antragsgegnerin begonnenen Umstrukturierung und beginnenden Digitalisierung des Rettungsdienstes führte diese eine Marktanalyse der damals vorhandenen technischen Lösungen für eine schnelle und sichere Dokumentation von Rettungsdiensteinsätzen durch und entschied sich in deren Ergebnis für die Einführung einer hybriden Lösung dergestalt, dass die Dokumentation mit einem Stift mit digitaler Technologie auf einem speziell gerasterten Papier geschrieben und noch im Moment des Schreibens über eine digitale Kamera erfasst, erkannt und digitalisiert wird. Den Ausschlag für die Auswahl von … ® gaben vor allem die festgestellte hohe Verlässlichkeit des digitalen Systems und die hohe Ausfallsicherheit. Der so hergestellte digitale Datensatz musste nach dem Einsatz jeweils in der Rettungswache nachbearbeitet werden. Im weiteren Verlauf der Digitalisierung wurden diverse Software-Komponenten dieses Systems beschafft, darunter eine Zentrale Serverkomponente mit Einsatzarchiv, Client-Lizenzen für die Ausstattung der Rettungswachen sowie Komponenten jeweils für die Erfassung des Reanimations-Datensatzes und der Erweiterten Versorgungsmaßnahmen. Wegen der Einzelheiten des inzwischen vorhandenen Systems wird auf die grün unterlegten Felder in der Anlage zum Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Nach eigenen Angaben erfolgte der Einsatz dieser Technologie bei der Antragsgegnerin zu einer hohen Zufriedenheit. Die Antragsgegnerin hat sich weiter darauf berufen, dass die Datensicherheit des verwendeten Betriebssystems Gegenstand jährlicher Sicherheitsüberprüfungen durch das Bundesamt für Sicherheit der Informationstechnik (BSI) sei, weswegen man davon ausgehe, dass etwaige Probleme bei der Datensicherheit rechtzeitig erkannt und behoben werden könnten.

b) Ziel des hier in Rede stehenden Beschaffungsvorgangs ist es, den Digitalisierungsgrad des Dokumentationssystems zu erhöhen, indem der auf der Rettungswache anfallende Bedarf der Nachbearbeitung der im Rettungswagen aufgenommenen Daten entfällt. Dieser Schritt zur Erhöhung des Digitalisierungsgrades im Rettungsdienst ist als Pilot-Projekt im Zusammenwirken dreier kommunaler Gebietskörperschaften konzipiert. In den beiden neben der Antragsgegnerin beteiligten Landkreisen wird derzeit ebenfalls mit der Stifttechnologie von … ® gearbeitet. Die Umgestaltung soll nach dem Konzept niederschwellig in der Weise erfolgen, dass statt der Dokumentation per digitalem Stift auf Papier ein Tablet bei ansonsten identischen Arbeitsschritten in dem Rettungswagen und identischen Formularmustern zum Einsatz kommen soll. Zugleich soll die vorher genutzte hybride Stifttechnologie als sog. Backup-Lösung zur Verfügung stehen. Durch die Beibehaltung des Softwaresystems sollen gleichzeitig die Verlässlichkeit der Dokumentation und die Akzeptanz der Umgestaltung beim Personal wegen der Vertrautheit mit dem System gefördert werden.

c) Diese Erwägungen der Antragsgegnerin sind auftragsbezogen und sachlicher Natur.

Wegen der hohen Bedeutung der Funktionalität und Einsatzsicherheit des Dokumentensystems und in Ansehung der seit Jahren bei allen drei Gebietskörperschaften mit Komponenten von … ® aufgebauten IT-Architektur wäre die funktionale Erweiterung des Bestands mit Komponenten anderer Technologien unter mehreren Aspekten nachteilig gewesen. Neben einem durch Systemvielfalt bedingten geringeren Aussagecharakter des Pilot-Projekts wäre ein erheblicher personeller, zeitlicher und technischer Mehraufwand bei der Integration der vorhandenen Daten und der einheitlichen Erfassung der neuen Daten zu besorgen sowie ein zusätzlicher Schulungsbedarf notwendig geworden. Unter Einsatz von Komponenten verschiedener Technologien und Betriebssysteme wäre die Einführung einer besonderen, lieferantenübergreifenden Fehleranalyse und -beseitigung erforderlich. Die verfolgte "Ein Hersteller"-Strategie stellt einen einheitlichen Support sicher und erleichtert zudem die proprietäre Schnittstellennutzung und -verwaltung.

d) Diese, von der Antragsgegnerin im Verhandlungstermin vorgetragenen Gründe stehen fest. Sie sind nicht - im Sinne eines "Kunstgriffs" - mit der Intention einer Einschränkung des Wettbewerbs konstruiert worden, sondern werden auf sachbezogene Erwägungen zurückgeführt. Soweit die Antragstellerin darauf verwiesen hat, dass die letzte veröffentlichte Prüfung der Datensicherheit des Betriebssystems durch das BSI im Jahre 2022 stattgefunden hatte, steht das der von der Antragsgegnerin geäußerten und hier vorausgeführten Erwartungshaltung nicht entgegen. Der von der Antragstellerin weiter geltend gemachte Umstand, dass von dem aktuellen Beschaffungsvorgang nicht nur die gelb unterlegten Bereiche der grafischen Darstellung (Anlage zum Sitzungsprotokoll) betroffen seien, sondern auch die grün unterlegten Bestandskomponenten, kann als wahr unterstellt werden. Maßgeblich ist für den Senat das Ausmaß der bereits bestehenden IT-Infrastruktur zur Dokumentation der Rettungsdiensteinsätze. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass sich die Antragsgegnerin einer existierenden vernünftigen Ersatzlösung verschlossen hätte. Das Alleinstellungsmerkmal der Vertriebspartnerin beruht gerade nicht auf einer Häufung von Einzelanforderungen, deren Reduzierung mehr Wettbewerb eröffnen könnte (so BayObLG, Beschluss v. 26.04.2023 - Verg 16/22 "Medienausstattung BbS" - NZBau 2023, 808), sondern auf einem Ausschließlichkeitsrecht bezüglich des von der Antragsgegnerin beanstandungsfrei gewählten technologischen Systems.

e) Die Antragstellerin hat zwar zu Recht darauf verwiesen, dass sich der öffentliche Auftraggeber zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung auch dann nicht auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen kann, wenn der Grund für diesen Schutz ihm selbst zuzurechnen wäre (vgl. EuGH, Urteil v. 09.01.2025 - C-578/23 - VergabeR 2025, 300). Insoweit hat der Gerichtshof, noch in Auslegung des Art. 31 Nr. 1 lit. b RL 2004/18/EG, aber übertragbar auf die Auslegung von Art. 26 Abs. 6 i.V.m. Art. 32 Abs. 2 lit. b) lit. iii) RL 2014/24/EU, ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, alles zu tun, was vernünftigerweise von ihm erwartet werden kann, um die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift zu vermeiden und damit auf eine Verfahrensart zurückzugreifen, welche für den Wettbewerb offener ist (vgl. EuGH, a.a.O., Rz. 31). Eine solche Zurechenbarkeit des Fortbestehens der Ausschließlichkeitsrechte der Vertriebspartnerin in der Geschäftsbeziehung zwischen der Antragsgegnerin und der Vertriebspartnerin besteht im vorliegenden Beschaffungsvorgang nicht. Es war der Antragsgegnerin weder möglich noch bezüglich des konkreten Beschaffungsvorgangs - Lieferung von 116 Tablets mit installierter Fachsoftware - zumutbar, vor der Beschaffung einen Verzicht der Vertriebspartnerin auf ihre Ausschließlichkeitsrechte durchzusetzen oder ein Vergabeverfahren für die Bereitstellung eines vollständig neuen Dokumentationssystems einzuleiten.


C.

Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 Abs. 2, 71 GWB.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei mangels einer Angebotssumme eines Hauptangebotes der Antragstellerin den von der Antragsgegnerin geschätzten Netto-Auftragswert zuzüglich Mehrwertsteuer als Brutto-Auftragssumme zugrunde.

BayObLG

Beschluss

vom 24.11.2025

Verg 11/25


GWB § 160; VOB/A § 17 EU
1. Das Vergabeverfahren kann wegen "anderer schwerwiegender Gründe" (hier: fehlende Vergabereife wegen ausstehender Genehmigungen) nur dann rechtmäßig aufgehoben werden, wenn der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet ist.
2. Eine Verschiebung der Ausführungsfristen um wenige Monate ist kein zwingender Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens, wenn die Bauleistung nicht mit der Einhaltung der im Vertrag verbindlich festgelegten Ausführungsfrist "steht und fällt".
3. Eine Bindefristverlängerung durch die Bieter führt nur dazu, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist eines Angebots verlängert wird. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden.
4. Ist der Bieter aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, das Angebot aufrechtzuerhalten, muss er die Bindefristverlängerung verweigern. Es ist das allgemeine Risiko eines öffentlichen Vergabeverfahrens, dass der Bieter ausscheiden muss, wenn er den Preis nicht halten kann.
BayObLG, Beschluss vom 24.11.2025 - Verg 11/25
vorhergehend:
VK Südbayern, 29.07.2025 - 3194.Z3-3_01-25-25


Tenor:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 29. Juli 2025, Az.: 3194.Z3-3_01-25-25, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf bis zu XXX Euro.


Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit öffentlicher Bekanntmachung vom 19. Dezember 2024 im offenen Verfahren einen Bauauftrag über Erdarbeiten und Verbau für den Neubau an der A.- und B.straße aus.

Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Nach Ziffer 5.1.12. der Bekanntmachung lief die Angebotsfrist bis 27. Januar 2025 bei einer Bindefrist bis 28. März 2025.

In Ziffer 1.1 der Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen heißt es:

"Der Beginn der Ausführung erfolgt zwischen dem 07.04.2025 und dem 19.05.2025. Der genaue Ausführungsbeginn (Gesamtausführungsbeginn) wird dem Auftragnehmer durch den Auftraggeber in Textform mitgeteilt, wobei zwischen dem Zugang dieser Mitteilung und dem mitgeteilten Ausführungsbeginn mindestens zwölf Werktage liegen."

Die Antragstellerin und weitere Bieter gaben jeweils form- und fristgerecht ein Angebot ab. Das Angebot der Antragstellerin belegte Platz 3.

Mit Schreiben vom 19. März 2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, die Bindefrist müsse bis zum 27. Juni 2025 verlängert werden. Aufgrund von noch ausstehenden Genehmigungen bezüglich Teilleistungen aus der Ausschreibung verzögere sich die finale Auswertung bis auf Weiteres. Die Antragstellerin erklärte mit Schreiben vom selben Tag ihr Einverständnis mit der von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Verlängerung der Bindefrist.

Mit Schreiben vom 28. März 2025 rügte die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin geforderte Bindefristverlängerung als vergaberechtswidrig. Das Vergabeverfahren sei mangels Vergabereife aufzuheben, die Genehmigungen einzuholen und die Bauleistung im Anschluss neu auszuschreiben. Die Preisgestaltung von Angeboten sei abhängig von vielen unterschiedlichen Faktoren und könne sich erheblich verändern, je nachdem ob eine Kalkulation im Januar oder im Juli erfolge. Ein Zuschlag, der aufgrund fehlender Vergabereife verzögert werde, könne dazu führen, dass Bieter aufgrund von veränderten Marktbedingungen benachteiligt würden. Die Antragsgegnerin sei nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zur Aufhebung verpflichtet.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 3. April 2025 mit, der Rüge werde nicht abgeholfen. Nach Einleitung des Vergabeverfahrens habe sich gezeigt, dass ein Förderantrag unplanmäßig habe überarbeitet werden müssen. Es liege damit ein sachlicher Grund vor, der die Verlängerung der Bindefrist rechtfertige. Bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf und einem zeitlich absehbaren Zuschlagshindernis stelle die Fortführung des Vergabeverfahrens unter Verlängerung der Bindefrist ein milderes und damit vorrangiges Mittel zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens dar. Ein sachlicher Grund für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens läge erst dann vor, wenn das Zuschlagshindernis endgültig bzw. dauerhaft eingetreten sei. Letzteres sei vorliegend nicht der Fall.

Mit Schriftsatz vom 16. April 2025, eingegangen am selben Tag, reichte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag ein. Sie sei aufgrund der fehlenden Vergabereife in ihren bieterschützenden Rechten der Gleichbehandlung, Transparenz und des effektiven Wettbewerbs gemäß § 97 GWB verletzt. Bei § 2 EU Abs. 8 VOB/A handle es sich um eine vom öffentlichen Auftraggeber einzuhaltende Schutzvorschrift zugunsten der am Auftrag interessierten Unternehmen. Da es der Ausschreibung an der erforderlichen Vergabereife fehle, sei die Antragsgegnerin nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A verpflichtet, das Verfahren aufzuheben. Die Vergabereife sei Grundvoraussetzung für die Einleitung eines Vergabeverfahrens. Zu ihr gehöre insbesondere die gesicherte Finanzierung, an der es vorliegend fehle. Eine Ausnahme sei allenfalls dann zulässig, wenn bereits in der Bekanntmachung ausdrücklich und unmissverständlich auf die fehlende oder noch ausstehende gesicherte Finanzierung hingewiesen werde. Ein fristgerechter Baubeginn sei ausgeschlossen und eine zeitnahe Vergabe objektiv unmöglich. Es liege kein nur vorübergehendes Zuschlagshindernis vor, da völlig unklar sei, ob und wann eine Finanzierungszusage erteilt werde. Die Bindefristverlängerung sei ein dispositives Instrument zur temporären Aufrechterhaltung der Angebotsbindung, jedoch nicht zur Überbrückung struktureller Rechtsmängel gedacht. Wiederholte oder unverhältnismäßig lange Bindefristverlängerungen - insbesondere ohne klare Zuschlagsperspektive - belasteten die Bieter einseitig und unangemessen. Dies gelte insbesondere bei zeitkritischen Bauleistungen wie den vorliegenden Erdbauarbeiten, bei denen Disposition und Kalkulation stark vom Ausführungszeitraum abhängig seien. Die Aufhebung des Verfahrens sei auch verhältnismäßig. Vorliegend überwiege das Interesse der Bieter an einem fairen und transparenten Verfahren das Interesse der Antragsgegnerin an frühzeitiger Planungssicherheit.

Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB über die Vergabe der Erdbauarbeiten und Verbau im Bauvorhaben "A.straße xx / B.straße xx" einzuleiten;

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht [diese] zu verpflichten, die Vergabereife herzustellen und im Anschluss ein rechtskonformes Vergabeverfahren einzuleiten, mit der Möglichkeit für die Antragstellerin, sich zu beteiligen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Ein früherer Antrag auf Gewährung von Baudarlehen im Rahmen des Programms "Einkommensorientierte Förderung" (im Folgenden: EOF) für die A.straße xx und auf Gewährung eines Wohnungsbaudarlehens nach dem Programm "..." (im Folgenden: ...) für das Rückgebäude B.straße xx sei im Jahr 2019 nach rund zwei Monaten bewilligt worden. Im Mai 2022 sei ein weiteres Flurstück an der B.straße xx erworben worden, auf welchem ein drittes Wohngebäude (Vordergebäude B.straße) realisiert werden solle. Ein Tektur-Antrag bezüglich der im Rahmen der EOF geförderten Wohnungen sei im Dezember 2022 nach nur einem Tag bewilligt worden. Anfang November 2024 habe die finale Umplanung vorgelegen. Um den dringend benötigten, zentrumsnahen, bezahlbaren Wohnraum schnellstmöglich zur Verfügung zu stellen, habe die Antragsgegnerin die Auftragsbekanntmachung für die Ausschreibung am 18. Dezember 2024 versendet. Wider Erwarten habe der neue ...-Förderantrag für die B.straße xx nicht wie geplant zeitnah nach der Ausschreibung gestellt werden können, weil die Antragsunterlagen im Kostenteil unplanmäßig hätten überarbeitet werden müssen. § 2 EU Abs. 8 VOB/A sei nicht so zu verstehen, dass sämtliche Voraussetzungen für das Gesamtvorhaben einschließlich einer gesicherten Finanzierung bereits bei der Einleitung des Vergabeverfahrens vorliegen müssten. Erforderlich, aber auch ausreichend sei, dass der öffentliche Auftraggeber anhand einer realistischen und vorausschauenden Planung bei Einleitung des Vergabeverfahrens berechtigterweise davon ausgehen konnte, dass sämtliche Voraussetzungen rechtzeitig bis zum vorgesehenen Ausführungsbeginn erfüllt würden. Hinsichtlich der Beurteilung, ob Ausschreibungsreife bestehe, habe der öffentliche Auftraggeber einen Einschätzungsspielraum. Bei Einleitung des Vergabeverfahrens sei die Antragsgegnerin davon ausgegangen, der ...-Förderantrag für die B.straße xx werde zeitnah gestellt und die Bewilligung so zeitnah erfolgen, dass der Zuschlag rechtzeitig erteilt werden könne. Die Antragsgegnerin habe die Beschaffungsabsicht nicht aufgegeben. Eine Verschiebung der Ausführungsfristen um wenige Monate rechtfertige keine Aufhebung. Die Entscheidung, das Vergabeverfahren unter Verlängerung der Bindefrist fortzuführen, sei jedenfalls von dem der Antragsgegnerin zustehenden Ermessensspielraum gedeckt. Im Rahmen der Abwägung sei das Interesse des erstplatzierten Bieters an der Fortführung des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen sowie die von den Bietern getätigten Aufwendungen. Zu berücksichtigen sei ferner das Interesse der Antragsgegnerin an der Fortführung des Vergabeverfahrens, da im Falle einer rechtswidrigen Aufhebung Schadensersatzansprüche aller Bieter im Raum stünden. Zudem sei in den Blick zu nehmen, dass bei einer Aufhebung und Neuausschreibung den Bietern die Preise aus dem aufgehobenen Vergabeverfahren bekannt seien, sodass ein unverfälschter Wettbewerb nicht mehr möglich sei.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 28. Juli 2025, der Antragstellerin zugestellt am 29. Juli 2025, den Antrag abgelehnt.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin berechtigterweise davon habe ausgehen dürfen, über den XXXFörderantrag werde innerhalb der ursprünglich festgesetzten Bindefrist entschieden werden. Der Nachprüfungsantrag wäre auch dann nicht erfolgreich, wenn zum Zeitpunkt der Ausschreibung keine Vergabereife vorgelegen hätte, da die Antragstellerin keinen Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens habe und die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren nicht aufzuheben, nicht zu beanstanden sei. Nachträgliche Bindefristverlängerungen seien als Instrument zur Aufrechterhaltung der Annahmefähigkeit eingereichter Angebote anerkannt. Der Antragstellerin stehe, wie jedem Bieter, frei, der Bitte der Antragsgegnerin auf Verlängerung der Bindefrist (nicht) nachzukommen. Es möge zwar zutreffen, dass die Antragstellerin ein preisgünstigeres Angebot hätte abgeben können, wenn die Fristen von vornherein anders festgelegt worden wären. Eine nicht mehr hinzunehmende Verzerrung des Wettbewerbs sei jedoch nicht zu besorgen, da dies auch für die Mitbewerber gelte. Bietern, die aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage seien, ihr Angebot über die ursprüngliche Bindefrist hinaus aufrechtzuerhalten, werde kein Recht auf eine "zweite Chance" zugebilligt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssten diese vielmehr die Bindefristverlängerung verweigern und den Weg für andere Bieter freimachen. Das Ermessen der Antragsgegnerin sei nicht auf null reduziert, da die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht die einzige rechtmäßige Vorgehensweise sei. Die von der Antragstellerin begehrte Aufhebung sei nicht von einem der in § 17 EU Abs. 1 VOB/A normierten Aufhebungsgründe gedeckt, da zum Merkmal einer rechtmäßigen Aufhebung zähle, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verursacht sein dürfe. Der Bedarf der Antragsgegnerin an der streitgegenständlichen Leistung stehe nicht in Zweifel. Es sei nicht zielführend, einen Auftraggeber bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf zur Aufhebung des Vergabeverfahrens zu verpflichten.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 11. August 2025 eingegangenen sofortigen Beschwerde.

Sie rügt, die Entscheidung der Vergabekammer verletze sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB. Die vorliegende Ausschreibung leide an einem schwerwiegenden strukturellen Vergabeverstoß. Mangels Vergabereife sei die Antragsgegnerin gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A verpflichtet, das Verfahren aufzuheben. Die Durchführung eines Vergabeverfahrens setze voraus, dass die grundlegenden Voraussetzungen - insbesondere Finanzierung und zeitliche Realisierbarkeit - von Beginn an gesichert seien. Der Antragsgegnerin sei es zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen, eine verbindliche Zuschlagserteilung in Aussicht zu stellen. Dennoch sei das Verfahren eröffnet und bis zur Angebotsabgabe fortgeführt worden, ohne die interessierten Bieter über die fehlende Finanzierungsgrundlage zu informieren. Dieses Vorgehen verletze zentrale vergaberechtliche Grundprinzipien, insbesondere der Transparenz und Wettbewerbsfreiheit und untergrabe das Vertrauen in die Integrität öffentlicher Ausschreibungen. Das Vergabeverfahren sei in einen Schwebezustand versetzt worden, der von wiederholten Bindefristverlängerungen geprägt sei und die Verantwortung auf die Bieter verlagert habe. Die Rechtsauffassung der Vergabekammer, wonach selbst bei fehlender Vergabereife kein Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens bestehe, sei fehlerhaft. Die Vergabekammer verkenne die normative Funktion des § 121 Abs. 1 GWB, der in seiner Schutzrichtung primär auch bieterschützend ausgestaltet sei. Es solle insbesondere vermieden werden, dass Bieter über einen längeren Zeitraum an ihre Angebote gebunden blieben, obwohl eine zeitgerechte Zuschlagsentscheidung nicht absehbar sei, da dies die Bieter unangemessenen wirtschaftlichen Risiken aussetze. Die Bindefristverlängerung sei im konkreten Fall nicht geeignet, die bereits im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung bestehenden Mängel zu kompensieren. Es liege sogar ein Verstoß gegen § 10a EU Abs. 8 Satz 2 VOB/A vor, wenn die Bindefrist über den zur Angebotsprüfung erforderlichen Zeitraum hinaus verlängert werde. Die wiederholte Verlängerung der Bindefrist stelle gerade nicht das mildere Mittel dar. Sie verlagere die Verantwortung auf die Bieter und perpetuiere einen rechtswidrigen Zustand.


Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 28. Juli 2025 (Az.: 3194.Z33_01-25-25) wird aufgehoben.

2. Der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht [diese] zu verpflichten, die Vergabereife herzustellen und im Anschluss ein Vergabeverfahren einzuleiten, mit der Möglichkeit für die Antragstellerin, sich zu beteiligen.


Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.


Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens. Die Vergabekammer habe zutreffend Vergabereife angenommen. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Aufhebung des Vergabeverfahrens habe auch bei fehlender Vergabereife nicht bestanden, da die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, das streitgegenständliche Vergabeverfahren nicht aufzuheben, nicht zu beanstanden sei. Das Risiko einer verzögerten Sicherstellung der Finanzierung sowie einer gescheiterten Finanzierung trage ausschließlich der öffentliche Auftraggeber. Eine Verlängerung der Bindefrist sei zulässig, wenn diese sachlich geboten sei. Zudem sei die Chance der Antragstellerin auf Erteilung des Zuschlags selbst bei fehlender Vergabereife nicht beeinträchtigt. Die Antragsgegnerin habe am 24. Juni 2025 die drei Bieter der engeren Wahl, darunter die Antragstellerin, um nochmalige Verlängerung der Bindefrist bis zum 12. September 2025 gebeten. Auch die Antragstellerin habe der erbetenen Bindefristverlängerung zugestimmt. Am 1. Juli 2025 habe die Bewilligungsbehörde mitgeteilt, aufgrund der durch den Stadtratsbeschluss vom 28. Mai 2025 geänderten Förderbedingungen müsse der neue ...-Förderantrag für die B.straße xx nach Vorder- und Rückgebäude getrennt werden. Bezüglich des Rückgebäudes könne der Bewilligungsbescheid vom 12. November 2019 bestehen bleiben und im Rahmen einer Tektur die höhere Erstvermietungsmiete beantragt werden. Am 5. August 2025 habe die Antragsgegnerin den ...-Tekturantrag für das Rückgebäude und den neuen XXXFörderantrag für das Vordergebäude eingereicht. Am selben Tag habe die Bewilligungsbehörde die Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn für das Vordergebäude erteilt. Für das Rückgebäude sei aufgrund des bereits vorliegenden Bewilligungsbescheids vom 12. November 2019 eine Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn nicht notwendig. Die Bewilligungsbehörde habe am 13. August 2025 mitgeteilt, es werde eine zeitnahe Bewilligung des ...-Tekturantrags für das Rückgebäude und des neuen ...-Förderantrags für das Vordergebäude angestrebt.

Am 5. September 2025 wurden die Antragstellerin und zwei weitere Bieter um nochmalige Verlängerung der Bindefrist bis 12. Dezember 2025 gebeten, da aufgrund der Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer die Vergabeentscheidung erst nach der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts erfolgen könne. Die Antragstellerin und eine weitere Bieterin haben ihre Zustimmung erklärt. Mit Bescheiden vom 20. November 2025 hat die [Stadt] für das Vordergebäude B.straße eine Grundförderung und ein ergänzendes Darlehen bewilligt.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2025 Bezug genommen.


II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht nach § 172 Abs. 1 bis Abs. 3 GWB eingelegt und auch im Übrigen zulässig.

2. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet.

a) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

aa) Es liegt ein öffentlicher Auftrag vor, der Bauleistungen i. S. v. § 103 Abs. 3 GWB zum Gegenstand hat und der Auftragswert des Gesamtvorhabens überschreitet den Schwellenwert.

bb) Die nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis liegt vor.

Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrags am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564; BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06 - Polizeianzüge, BGHZ 169, 131 Rn. 20). Das erforderliche Interesse des Antragstellers an dem Auftrag ist auch dann gegeben, wenn er auf die Aufhebung des vorliegenden Vergabeverfahrens und die Chance zu einem verbesserten Angebot in einem neuen Vergabeverfahren spekuliert, da der erstrebte Auftrag nicht mit dem Zuschlag im streitgegenständlichen, als vergaberechtswidrig gerügten Vergabeverfahren gleichgesetzt werden darf, sondern durch den konkreten Beschaffungsbedarf bestimmt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2024, Verg 16/24, NZBau 2025, 322 Rn. 25). Ausreichend für die Darlegung des erforderlichen Interesses ist, dass die Antragstellerin vorgebracht hat, es sei davon auszugehen, dass sich bei erneuter, rechtskonformer Ausschreibung die Bieterreihenfolge verändern werde, da ihr Angebot bei Planung eines Leistungsbeginns im Sommer, nach Bewilligung der Förderung, günstiger sein könne. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Angebot der Antragstellerin nach der dritten Verlängerung der Bindefrist auf Rang 2 liegt.

Die Antragstellerin macht die Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend.

Es liegen auch die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB vor. Der für die Antragsbefugnis erforderliche drohende Schaden ist bereits dann dargetan, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09 - Endoskopiesystem, BGHZ 183, 95 Rn. 32; BGHZ 169, 131 Rn. 31 - Polizeianzüge).

cc) Der Nachprüfungsantrag ist nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig.

Die Antragstellerin hat erst durch die Aufforderung zur Bindefristverlängerung vom 19. März 2025 Kenntnis davon erlangt, dass noch Genehmigungen ausstehen. Mit Schreiben vom 28. März 2025 und damit innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB hat die Antragstellerin die Bindefristverlängerung als vergaberechtswidrig beanstandet und die Aufhebung des Verfahrens wegen fehlender Vergabereife beantragt.

Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt. Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 3. April 2025 die Rüge der Antragstellerin zurückgewiesen, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist am 16. April 2025 bei der Vergabekammer eingegangen.

b) Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, da jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung Vergabereife vorlag.

aa) Jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat lag Vergabereife vor. Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens kommt daher nicht in Betracht.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, die Bewilligungsbehörde habe am 5. August 2025 die Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn für das Vordergebäude B.straße xx erklärt. Für das Rückgebäude B.straße xx sei aufgrund des bereits vorliegenden Bewilligungsbescheids vom 12. November 2019 keine Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn erforderlich. Mit Schriftsatz vom 20. November 2025 hat die Antragsgegnerin die für das Vordergebäude B.straße xx erteilten Bewilligungsbescheide vom 20. November 2025 (Grundförderung und ergänzendes Darlehen) als Anlagen BG 7.1 und BG 7.2 vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2025 hat die Antragsgegnerin erklärt, die Bewilligung des Tekturantrags für das Rückgebäude stehe noch aus. Dies hindere aber nicht, den Zuschlag zu erteilen und mit der Maßnahme zu beginnen. Die Geschäftsführung habe im Oktober 2025 endgültig "grünes Licht" für die Durchführung gegeben. Die Angelegenheit sei nicht forciert worden, weil aufgrund des laufenden Beschwerdeverfahrens die Erteilung des Zuschlags nicht möglich gewesen sei. Der Senat hat keinen Anlass, die Richtigkeit der Angaben der Antragsgegnerin in Zweifel zu ziehen. Dem Vorbringen ist die Antragstellerin auch nicht entgegengetreten.

bb) Dahingestellt bleiben kann, ob Vergabereife schon bei Stellung des Nachprüfungsantrags vorgelegen hat oder erst danach eingetreten ist, da die Antragstellerin (nur) die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Verpflichtung der Vergabestelle zur Herstellung der Vergabereife beantragt hat. Zudem hätte die Aufhebung des Vergabeverfahrens auch bei fehlender Vergabereife nicht erfolgen müssen, da die Vergabestelle mit der Verlängerung der Bindefrist ein anderes zulässiges Mittel gewählt hat.

(1) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergibt sich ein Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht aus § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Diese Vorschrift käme im Fall einer Ausschreibung trotz fehlender Vergabereife bereits deshalb nicht zur Anwendung, da nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur zum Merkmal einer rechtmäßigen Aufhebung zählt, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet sein darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. August 2023, Verg 3/23, NZBau 2024, 421 Rn. 34 ff.; OLG München, Beschluss vom 4. April 2013, Verg 4/13, VergabeR 2013, 729; Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 5. Aufl. 2024, VGV § 63 Rn. 47). Bei - unterstellter - mangelnder Vergabereife zum Zeitpunkt der Ausschreibung läge ein Verschulden der Vergabestelle vor.

Die Vergabestelle kann auch dann von einem Beschaffungsvorhaben Abstand nehmen, wenn kein anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt; allerdings hat nur eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung zur Folge, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche begründet (BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13, VergabeR 2014, 1409 Rn. 20, 21). Davon zu trennen ist die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung. Notwendige Voraussetzung für eine (wirksame) vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-)Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, sodass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28. März 2024, 54 Verg 2/23, VergabeR 2024, 447; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015, Verg 29/14, VergabeR 2015, 435). Auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Aufhebung der Ausschreibung. Liegt ein Fehler des Vergabeverfahrens vor, können verschiedene Handlungsoptionen der Vergabestelle bestehen. Nur in Ausnahmefällen, etwa dann, wenn eine wettbewerblich und wirtschaftlich fundierte Vergabe nicht mehr möglich ist oder ein Bieter einseitig und schwerwiegend beeinträchtigt würde, kommt eine Ermessensreduzierung auf Null in Betracht (BayObLG, Beschluss vom 17. Februar 2005, Verg 27/04, NZBau 2005, 595 zu § 26 VOL/A; vgl. auch OLG Düsseldorf NZBau 2025, 322 Rn. 52 zu einem Fall, in dem ein Verstoß der Rahmenvereinbarung gegen das Missbrauchsverbot nach § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV bejaht wurde, da die Finanzierung für einen Teil eines Rahmenvertrags gänzlich ungewiss war).

(2) Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, bei - unterstellter - mangelnder Vergabereife das Vergabeverfahren nicht aufzuheben, sondern die Bindefrist zu verlängern, ist nicht zu beanstanden. Die Verlängerung der Bindefrist ist vor dem Hintergrund der fortbestehenden Beschaffungsabsicht und der begründeten Erwartung erfolgt, dass die noch ausstehenden Bewilligungen in absehbarer Zeit vorliegen würden und dann ein Zuschlag erfolgen könne. Sie führt vorliegend nicht zu einer einseitigen, unangemessenen Belastung der Bieter.

(a) Die Vergabebestimmungen regeln nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Voraussetzungen die Bindefrist verlängert werden kann. Die Verlängerung der Bindefrist wird jedoch allgemein als zulässig erachtet (BayObLG, Beschluss vom 15. Juli 2002, Verg 15/02, VergabeR 2002, 534; Beschluss vom 21. Mai 1999, Verg 1/99, BayObLGZ 1999, 127). Entgegen der Ansicht der Antragstellerin führt die Verlängerung der Bindefrist nicht zu einer Verzerrung des wirtschaftlichen Wettbewerbs und verletzt nicht den Grundsatz der Gleichbehandlung. Die Grundsätze des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung verlangen nur, dass auch nach Fristablauf allen für die Vergabe noch in Betracht kommenden Bietern die Möglichkeit gegeben wird, weiterhin am Vergabeverfahren teilzunehmen. Dies kann dadurch sichergestellt werden, dass diese Bieter aufgefordert werden, der sachlich gebotenen Fristverlängerung zuzustimmen (BayObLG BayObLGZ 1999, 127).

(b) Dies ist vorliegend der Fall. Die drei erstplatzierten Bieter sind aufgefordert worden, den Bindefristverlängerungen zuzustimmen. Diese waren sachlich geboten. Die Nachteile, die der Bieter durch die Verlängerung der Bindefrist erleidet, sind den Regelungen des Vergabeverfahrens zuzuordnen, die dafür Sorge tragen, dass alle Bieter gleich behandelt werden, die notwendige Transparenz erzielt wird und der wirtschaftlichste Bieter den Zuschlag erhält (BGH, Urt. v. 10. September 2009, VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn. 35).

(aa) Die Vergabekammer hat zutreffend berücksichtigt, dass der Beschaffungsbedarf unstreitig fortbestand. Dies hat die Antragstellerin nicht in Abrede gestellt. Sie hat lediglich vorgebracht, es sei unklar, wie und wann über den neuen Förderantrag entschieden werde. Eine Verschiebung der Ausführungsfristen um wenige Monate ist kein zwingender Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens, wenn die Bauleistung nicht mit der Einhaltung der im Vertrag verbindlich festgelegten Ausführungsfrist "steht und fällt" (vgl. BayObLG, Beschluss vom 15. Juli 2002, Verg 15/02, NZBau 2002, 689. Die Umsetzung des fortbestehenden Beschaffungsbedarfs war realistisch, da bereits im Jahr 2019 ein EOF-Förderantrag für die A.straße und ein ...-Förderantrag für das Rückgebäude B.straße bewilligt worden sind und im August 2025 die Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn für das Vordergebäude B.straße erteilt worden ist. Zudem wurde die Bindefrist jeweils maßvoll - im März 2025 und September 2025 um jeweils drei, im Juni 2025 um zweieinhalb Monate - verlängert. Zudem wurden die zweite und dritte Verlängerung der Bindefrist mit dem laufenden Nachprüfungs- bzw. Beschwerdeverfahren begründet. Bei einem - wie hier - fortbestehendem Beschaffungsbedarf widerspricht eine Verlängerung der Bindefrist auch nicht dem Grundsatz der fairen und zügigen Verfahrensführung.

(bb) Soweit die Antragstellerin ausführt, eine Bindefristverlängerung führe zu einer einseitigen Belastung der Bieter, die an die Angebote gebunden würden, ohne dass Klarheit über die Finanzierung bestehe, verkennt sie, dass eine Bindefristverlängerung durch die Bieter nur die Bedeutung hat, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist eines Angebots gemäß § 148 BGB verlängert werden soll. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden (BGH, Urt. v. 26. November 2009, VII ZR 131/08, NZBau 2010, 102 Rn. 10). Das Verhalten der Parteien ist dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen oder Termine und ihre Folgen auf die Vergütung jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen. Die durch die fehlende Einigung entstandene Lücke des Vertrags ist durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen ist (BGH NZBau 2010, 102 Rn. 13). Ist der Bieter aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, das Angebot aufrechtzuerhalten, muss er die Bindefristverlängerung verweigern und er macht den Weg frei für andere Bieter (BGH, Urt. v. 10. September 2009, VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn. 28). Es ist das allgemeine Risiko eines öffentlichen Vergabeverfahrens, dass der Bieter ausscheiden muss, wenn er den Preis nicht halten kann (BGH, a. a. O.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 Satz 2 GWB. Danach hat die unterlegene Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.

Die Kostenentscheidung der Vergabekammer lässt (Ermessens-)Fehler nicht erkennen, § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 GWB. Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Ziffer 2 und Ziffer 4 des Beschlusses der Vergabekammer sich aufgrund der vom Senat vorgenommenen Berichtigung des Verfahrensrubrums auf die Antragsgegnerin ... beziehen.

4. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren ist nach § 50 Abs. 2 GKG festzusetzen. Auszugehen ist dabei vom Bruttowert des Angebots, das die Antragstellerin eingereicht hat, weil sie mit dem Nachprüfungsantrag ihre Chance auf den Auftrag wahren will (BGH, Beschluss vom 18. März 2014, X ZB 12/13 - Bioabfallvergärungsanlage, NZBau 2014, 452 Rn. 7).