OLG Karlsruhe
Beschluss
vom 22.08.2024
15 Verg 8/24
(Ohne amtliche Leitsätze)
vorhergehend:
VK Baden-Württemberg, 10.07.2024 - 1 VK 29/24
In Sachen
[...]
hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - Vergabesenat - durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ###, Richterin am Oberlandesgericht ### und Richter am Oberlandesgericht ### aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2024 beschlossen:
I. Auf die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1 sowie auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 10. Juli 2024 - 1 VK 29/24 - geändert:
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen.
Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene zu 1 war notwendig.
3. Die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten werden auf 3.225,00 Euro festgesetzt.
II. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin und die weitergehende Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin werden zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Sie hat der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 die Kosten zu erstatten, die zur zweckentsprechenden Erledigung des Beschwerdeverfahrens erforderlich waren.
IV. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 57.431,00 Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin schrieb EU-weit im offenen Verfahren die Fassadenbekleidung ihres Rathauses mit Naturwerkstein aus.
Zum Naturwerkstein gab das Leistungsverzeichnis unter 1.3 vor:
Steinart:
Petrographische Bezeichnung / Ansprache:
Sandstein mit Gesteinsbruchstücken und kieselig-ferritischer Bindung.
Geograph. Herkunft:
Sandstein aus der Formation des Mittleren Buntsandstein bei L./R.-P..
Handelsname:
L. Sandstein / H. S.-Sandstein / P. Sandstein
Visuelles Aussehen:
Gelblicher bis beigefarbener Sandstein, feinporig, mit fein- bis mittelsandiger Struktur und einer Textur mit Parallel- und Schrägschichtung. Teils mit braunen Einschlüssen.
Oberflächenbehandlung
Oberfläche gesägt
Kantenausbildung leicht gefast
Optische Richtqualität L. Sandstein
Angebotener Stein ...
BIETERTEXTERGÄNZUNG
Angebotener Naturstein: ...
Steinbruch:
Mehrfach war zudem L. Sandstein im Leistungsverzeichnis als Leitfabrikat angegeben.
Die Antragstellerin gab das drittgünstigste Angebot ab. Nachdem die Antragsgegnerin ihre Absicht mitgeteilt hatte, der Beigeladenen zu 1 den Zuschlag zu erteilen, rügte die Antragstellerin, dass die Angebote der Beigeladenen wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen auszuschließen seien.
In der Folge stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Die Angebote der Beigeladenen seien von der Vergabe auszuschließen, da der angebotene Naturstein nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspreche. Nach ihrer Erfahrung biete die Beigeladene zu 1 nur Steine aus eigenem Steinbruch an, der die technischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses und die im Einzelnen beschriebenen Eigenschaften nicht erfülle. Der Stein sei nicht gleichwertig. Weiterhin sei aus der Höhe des Angebots der Beigeladenen zu 2 zu schließen, dass auch diese nicht L. Sandstein oder einen gleichwertigen Stein angeboten haben könne.
Die Antragsgegnerin hat entgegnet, der von der Beigeladenen zu 1 angebotene Stein sei gleichwertig. Die technische Gleichwertigkeit habe der Architekt geprüft. Optisch entspreche die von der Beigeladenen zu 1 eingereichte Materialprobe dem Muster des L. Sandsteins. Dagegen entspreche die Materialprobe der Beigeladenen zu 2 optisch nicht dem L. Sandstein. Das Leistungsverzeichnis gebe L. Sandstein als optische Richtqualität an. Darauf, dass das Leistungsverzeichnis angeblich nicht hinreichend bestimmt die Kriterien der Gleichwertigkeitsprüfung angebe, könne sich die Antragstellerin wegen Präklusion nicht mehr berufen.
Die Beigeladene zu 1 hat vorgetragen, die Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Sandsteins bezüglich der technischen Eigenschaften und der Optik habe sie nachgewiesen.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen, und diese bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung ihrer Rechtsauffassung zu überarbeiten. Im Übrigen hat es den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Das Angebot der Beigeladenen zu 1 sei nicht wegen Änderung der Vergabeunterlagen von der Wertung auszuschließen. Das Leistungsverzeichnis sei nicht hinreichend bestimmt. Die Antragsgegnerin habe die erforderlichen Gleichwertigkeitsparameter für die Prüfung der technischen Gleichwertigkeit nicht vorab transparent festgelegt. In welchen Punkten und Gesteinseigenschaften Abweichungen toleriert und als gleichwertig betrachtet würden und welche Punkte für die Antragsgegnerin so wesentlich seien, dass hiervon nicht abgewichen werden dürfe, gehe aus dem Leistungsverzeichnis nicht hervor. Ohne die Festlegung der Gleichwertigkeitsparameter könne sie, die Vergabekammer, auch nicht prüfen, ob die Gleichwertigkeitsprüfung von der Antragsgegnerin willkür- und beurteilungsfehlerfrei durchgeführt worden sei. Es sei zudem nicht dokumentiert, warum der von der Beigeladenen zu 1 angebotene Stein zum Leitfabrikat technisch gleichwertig sei und anhand welcher Parameter die Antragsgegnerin die technische Gleichwertigkeitsprüfung vorgenommen habe.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer haben die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1 sofortige Beschwerde eingelegt, die Antragsgegnerin hat sich der Beschwerde der Antragstellerin angeschlossen.
Die Beigeladene führt in ihrer Beschwerde aus, dass im Leistungsverzeichnis lediglich eine optische Vergleichbarkeit mit dem Leitfabrikat gefordert gewesen sei. Technisch sei lediglich die Verwendung eines kieselig-gebundenen Sandsteins gefordert. Die Anforderung erfülle der von ihr angebotene W. Sandstein.
Dieser habe auch dieselben Verwitterungseigenschaften wie das Leitfabrikat. Wegen der guten technischen Eigenschaften sei er von der Materialprüfungsanstalt S. für die Renovierung des U. Münsters ausgewählt worden. Wenn man dem den Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin verkennenden Ansatz der Vergabekammer folgen würde, wäre allenfalls die Prüfung der Vergleichbarkeit auf Basis der bestehenden Ausschreibung zu wiederholen.
Die Beigeladene zu 1 beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen, hilfsweise die Prüfung und Wertung zu wiederholen.
Die Antragstellerin wehrt sich mit ihrer sofortigen Beschwerde dagegen, dass die Vergabekammer ihr die Hälfte der Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten der anderen Beteiligten auferlegt hat, und beanstandet die Höhe der festgesetzten Verfahrenskosten. Ihr die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, sei auf jeden Fall unangemessen; ihre Belastung sei zumindest auf höchstens 3/10 zu reduzieren. Ihr Hauptinteresse habe, wie üblich, auf der Behebung der Rechtsverletzung gelegen. Sie habe ihr Verfahrensziel, die Verhinderung eines vergaberechtswidrigen Zuschlags und den Erhalt der eigenen Zuschlagschancen vollständig erreicht. Unerheblich sei, dass sie eine weniger weitgehende Zurückversetzung des Verfahrens beantragt gehabt habe, als die Vergabekammer ausgesprochen habe. Die von der Vergabekammer festgesetzte Verfahrensgebühr entspreche zudem nicht dem Auftragswert.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer zu 3.,4.,6. und 8. aufzuheben und der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen,
hilfsweise beantragt sie,
die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen unter sachgerechter Berücksichtigung des jeweiligen Umfangs des Unterliegens bzw. Obsiegens auf angemessene Quoten zu verteilen,
die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten auf eine angemessene Höhe reduziert festzusetzen, festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig war.
Die Antragsgegnerin macht mit ihrer Anschlussbeschwerde geltend, dass die Bedingungen des Leistungsverzeichnisses und insbesondere die Vorgaben an den Naturstein nicht unklar seien und eine Prüfung möglich gewesen sei. Die Vergabekammer habe ihre, der Antragsgegnerin, Wertungsspielräume verkannt.
Nicht geltend machen könne die Antragstellerin, weil nicht rechtzeitig gerügt, dass das Material nicht aus dem Abbauort des optischen Leitfabrikats stamme. Das Gleiche gelte für die angeblich nicht ausreichend genau beschriebenen Anforderungen an einen gleichwertigen Naturstein. Bei Natursteinarbeiten komme es vornehmlich auf die Optik an. Die gleichwertigkeitsbegründenden Leistungsparameter der Optik habe sie beschrieben und transparent festgelegt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Im Übrigen beantragen die Beteiligten jeweils,
die Beschwerde der Gegenseite zurückzuweisen.
II.
Die sofortigen Beschwerden und die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin sind zulässig. Erfolg haben aber lediglich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1 und insbesondere die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin. Auf diese ist der Beschluss der Vergabekammer zu ändern und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Es lässt sich nicht feststellen, dass der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren Fehler unterlaufen sind, durch die die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt wurde. Die Antragsgegnerin hat den Naturwerkstein, mit dem die Fassade ihres Rathauses bekleidet werden soll, hinreichend genau beschrieben und in nicht zu beanstandender Weise entschieden, dass der von der Beigeladenen angebotene Naturwerkstein "W. Sandstein" den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht.
a) Im Leistungsverzeichnis hat die Antragsgegnerin als anzubietenden Stein L. Sandstein/H. S.-Sandstein/P. Sandstein vorgegeben und diesen näher beschrieben. Sie hat allerdings weiterhin ausdrücklich ausgeführt, dass alternativ ein anderes Naturwerksteinfabrikat angeboten werden kann. Voraussetzung hierfür sei, dass das Material die in dem Leistungsverzeichnis beschriebene Eigenschaft erfülle. Unter 1.3 des Leistungsverzeichnisses ist nämlich am Ende der Beschreibung des Leistädter Sandsteins als Leitfabrikat der angebotene Stein anzugeben gewesen. Dies stellen die Beteiligten auch nicht infrage und haben nicht gerügt, dass die Angabe eines Leitfabrikats unzulässig sein könnte.
b) Infolgedessen konnten die Bieter einen Naturwerkstein anbieten, der dem Leistädter Sandstein gleichwertig ist. Die Kriterien der Gleichwertigkeit hat die Antragsgegnerin angegeben.
Wie genau ein Auftraggeber die Parameter für die Gleichwertigkeit zu beschreiben hat, kann offenbleiben. Die Antragsgegnerin hat jedenfalls ausreichend genau vorgegeben, dass der angebotene Naturwerkstein auszusehen hat wie der L. Sandstein. Denn den angebotenen Naturwerkstein hat der Bieter unter der Überschrift "Optische Richtqualität L. Sandstein" zu bezeichnen gehabt. Aufgrund dieser Angabe ist hinreichend deutlich geworden, dass für die Gleichwertigkeit des angebotenen Naturwerksteins mit dem L. Sandstein das Aussehen maßgeblich ist. Dies wird dadurch verdeutlicht und zusätzlich konkretisiert, dass bei der Beschreibung des L. Sandsteins nicht dessen Haltbarkeit oder der Gefährdungsgrad einer Verschmutzung angesprochen wird, worauf die Antragstellerin teilweise abstellt, sondern dessen "Visuelles Aussehen: gelblicher bis beigefarbener Sandstein, feinporig, mit fein- bis mittelsandiger Struktur und einer Textur mit Parallel- und Schrägschichtung, teils mit braunen Einschlüssen".
Die weiteren Angaben zum Naturwerkstein unter 1.3 des Leistungsverzeichnisses oberhalb der zitierten zum visuellen Aussehen sind keine Gleichwertigkeitsparameter, die der eventuell gleichwertige Stein zu erfüllen hat. Durch sie wird vielmehr allein der L. Sandstein näher beschrieben. Insbesondere die "geographische Herkunft: Sandstein aus der Formation des Mittleren Bundsandsteins bei L./R.-P." sowie "Handelsname: L. Sandstein / H. S.-Sandstein / P. Sandstein" können keine technischen Gleichwertigkeitsparameter sein. Es handelt sich nicht um Eigenschaften, die ein angebotener Stein haben kann und muss, sondern lediglich um Details zum L. Sandstein, die nur dieser erfüllen kann, ein gleichwertiger aber nicht. Auch die "petrographische Bezeichnung /Ansprache: Sandstein mit Gesteinsbruchstücken und kieseliger-ferritischer Bindung" kann aufgrund der Wortwahl - "Bezeichnung" - und Stellung im Leistungsverzeichnis oberhalb der Angaben zur geographischen Herkunft sowie zum Handelsname lediglich als nähere Angabe zum L. Sandstein und nicht als technische Vorgabe verstanden werden, die ein angebotener anderer Sandstein zu erfüllen hat.
Die dort genannten Begriffe finden sich auch weder in dem von der Antragstellerin vorgelegten Auszug aus dem Bildatlas wichtiger Denkmalsteine noch in dem von der Beigeladene zu 1 vorgelegten Auszug aus der Internationalen Naturwerksteinkartei zum L. Sandstein. So haben auch die Antragstellerin und die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend angegeben, dass die Antragstellerin diese Begriffe zur Beschreibung des L. Sandsteins als Formulierungshilfen für Ausschreibungen anbot und die Formulierungen ihrer Beschreibung dieses Materials auf ihrer Internetseite entsprechen.
Nr. 4.4 der Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen legt auch nicht fest, dass ein anderer Sandstein als der L. Sandstein noch weitere Gleichwertigkeitsparameter zu erfüllen hat als das Aussehen. Die Vergabeunterlagen geben an dieser Stelle vielmehr vor, dass nicht die Antragsgegnerin die Eignung als Fassadenstein prüfen will, dass zu dieser Prüfung vielmehr der Bieter verpflichtet ist. Auch die Forderung nach dem Nachweis einer Gleichwertigkeit eines anderen angebotenen Steins als dem L. Sandstein durch Vorlage von technischen Merkblättern und Prüfzeugnissen deutet nicht an, dass eine nicht näher angegebene Gleichwertigkeit in technischer Hinsicht gefordert ist. Vielmehr wird in Zusammenhang mit dieser Bestimmung auf die Richtqualität Bezug genommen. Diese ist aber in 1.3 des Leistungsverzeichnisses als optische Richtqualität festgelegt.
Die Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses lassen somit eine Wertung zu. Sie sind entgegen der Ansicht der Vergabekammer nicht bezüglich technischer Gleichwertigkeitsparameter unvollständig und rechtfertigen keine Zurückversetzung des Verfahrens zur Vervollständigung des Leistungsverzeichnisses.
Hat ein Bieter einen anderen Naturwerkstein als L. Sandstein erfolgreich anbieten wollen, muss sein Stein hinsichtlich der unter dem genannten Beschrieb aufgeführten Kriterien dem L. Sandstein entsprechen. Er muss lediglich gleichwertig sein, unter den genannten Kriterien also vergleichbar aussehen. Er braucht nicht identisch zu sein.
c) Die Antragsgegnerin ist bei ihrer Wertung zu dem Ergebnis gekommen, dass der von der Beigeladenen zu 1 angebotene W. Sandstein optisch dem ihr vorliegenden Muster des L. Sandsteins gleichwertig ist. Dies hat sowohl der beratende Architekt in seinem Schreiben vom 3.6.2024 ausgeführt, das Gegenstand der Vergabeakte ist, als auch der Gemeinderat festgestellt, dem die Materialproben der drei Erstplatzierten und die ursprünglich bemusterte Probe des L. Sandsteins vorgelegt wurden (vgl. Niederschrift der öffentlichen Verhandlung des Gemeinderats vom 16.5.2024). Das Ergebnis ist durch die genannte Niederschrift protokolliert und damit in der Vergabeakte ausreichend dokumentiert.
Dass die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Wertungsspielraum überschritt, ist nicht ersichtlich.
Die erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgebrachte Beanstandung der Antragstellerin, dass sie nicht wisse, ob die Beigeladene zu 1 die geforderten Merkblätter und Prüfzeugnisse vorgelegt hat, hat die Antragsgegnerin beantwortet. Der Senat hat die Antwort in der Vergabeakte verifiziert. Die Unterlagen sind eingereicht. Offenbleiben kann somit, ob eine die Erfüllung dieser Bedingung betreffende Rüge rechtzeitig erhoben wäre.
d) Ob die Voraussetzungen für die Angabe eines Steins einer bestimmten Herkunft gemäß § 7 EU Abs. 2 VOB/A vorgelegen haben, kann offenbleiben. Ein Verstoß gegen § 7 EU Abs. 2 VOB/A wurde von der Antragstellerin nicht gerügt und im Nachprüfungsverfahren nicht beanstandet.
e) Nach alledem ist das Angebot der Beigeladenen nicht gemäß § 16 EU Nr. 1 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen, die die Gleichwertigkeitsparameter ausreichend klar beschrieben haben, auszuschließen.
Da auch kein weiterer Fehler der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren gerügt und festzustellen ist, ist auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auch nicht das Vergabeverfahren zurückzuversetzen.
Daher ist die Entscheidung der Vergabekammer zu ändern und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
III.
1. Folge der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags ist, dass die Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, gemäß § 182 Abs. 4 GWB einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und aus Billigkeit die der Beigeladenen zu tragen hat.
Die diesbezügliche sofortige Beschwerde der Antragstellerin hinsichtlich der Quotelung der Kosten ist zurückzuweisen.
2. Die Entscheidung der Vergabekammer, dass die Beigeladene notwendigerweise einen Verfahrensbevollmächtigten hinzugezogen hat, wird zu Recht nicht angegriffen.
Dagegen hat die Antragsgegnerin die Kosten ihres Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu tragen. Die Hinzuziehung war nicht notwendig. Die Frage, welche Gleichwertigkeitskriterien die Antragsgegnerin heranziehen wollte und ob diese auch transparent im Leistungsverzeichnis wiedergegeben wurden, hatte sie schon im Vorfeld der Ausschreibung zu klären. Sie hätte ihre Entscheidung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ohne Hilfe eines externen Verfahrensbevollmächtigten verteidigen können.
3. Erfolg hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hinsichtlich der Höhe der Verfahrenskosten vor der Vergabekammer. Auf die zutreffenden Ausführungen der Beschwerdebegründung wird Bezug genommen. Die gebotene Interpolation führt zu dem von der Antragstellerin genannten Betrag von 3.225,00 Euro.
4. Aufgrund des Misserfolgs des Nachprüfungsantrags im Beschwerdeverfahren trägt die Antragstellerin weiterhin gemäß §§ 175 Abs. 2, 71 GWB, analog § 92 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens und entspricht es der Billigkeit, dass sie der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 die erforderlichen Aufwendungen für die Interessenverfolgung im Beschwerdeverfahren erstattet.
Die Beigeladene zu 2 hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.
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OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 21.08.2024
Verg 6/24
1. Ist eine Fachlosbildung (hier: Fahrbahnrückhaltesystem, Verkehrssicherung und Weißmarkierung) möglich, weil für diese Leistungen ein eigener Markt besteht, kommt eine Gesamtvergabe nur ausnahmsweise in Betracht. Der gesetzliche Regelfall ist die losweise Vergabe, sie ist grundsätzlich vorrangig.
2. Der öffentliche Auftraggeber hat sich daher, wenn ihm eine Ausnahme von dem Grundsatz der losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen erforderlich erscheint, mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen. Er hat eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründen nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen.
3. Technische Gründe sind solche, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen (hier verneint).
4. Wirtschaftliche Gründe liegen vor, wenn eine Aufteilung in Lose mit wirtschaftlich nachteiligen Folgen für den Auftraggeber verbunden ist, die über das übliche in Kauf zu nehmende Maß hinausgehen (hier verneint).
5. Bei seiner Entscheidung hat der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum. Der Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen unterliegt insofern allein, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei müssen die für eine Gesamtlosvergabe angeführten Gründe auf den konkreten Auftrag bezogen und tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sein.
6. Eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln ist nur dann möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert.
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 26.02.2024 - VK 2-11/24
Beschluss:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 26. Februar 2024, VK 2-11/24, aufgehoben und der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung auf die Generalunternehmerausschreibung der Maßnahme "..." untersagt. Ihr wird aufgegeben, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der der Antragstellerin dort entstandenen notwendigen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu tragen.
3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vor der Vergabekammer notwendig war. 4. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis 110.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 19. Dezember 2023 im offenen Verfahren die Fahrbahnerneuerung der Bundesautobahn ... EU-weit aus (Bekanntmachungsnummer: ... ). Die ausgeschriebenen Arbeiten umfassen neben der grundhaften Erneuerung von circa 90.000 Quadratmetern Asphaltfahrbahn auch die Erneuerung von 14.000 Metern Fahrbahnrückhaltesystem, eine auf-, um- und abzubauende 3+1- Verkehrsführung über eine Baustellenlänge von 7,8 Kilometern sowie die Herstellung von circa 21.000 Metern Weißmarkierung.
Eine Fachlosaufteilung ist nicht vorgesehen. Einziges Zuschlagskriterium ist ein fiktiver Wertungspreis, der sich aus dem Angebotspreis und den Verfügbarkeitskosten zusammensetzt (Ziffer 5.1.10 der Bekanntmachung). Der Bieter hat innerhalb des vorgegebenen Bauzeitfensters vom 22. April bis zum 24. August 2024 eine konkrete Bauzeit anzubieten. Für jeden angebotenen Werktag (Montag bis Samstag) werden Verfügbarkeitskosten von 100.000,00 Euro brutto in Ansatz gebracht und zum Angebotspreis hinzuaddiert.
Eine kürzere Bauzeit kann folglich einen höheren Preis ausgleichen oder gar überkompensieren. Bei Überschreitung der angebotenen Bauzeit werden die in diesem Zeitraum anfallenden Verfügbarkeitskosten vom Werklohn abgezogen, bei Unterschreitung der angebotenen Bauzeit erhält der Auftragnehmer einen zusätzlichen, zeitabhängigen Bonus (sog. Verfügbarkeitsmodell).
Den Verzicht auf eine Fachlosbildung hat die Antragsgegnerin im "Vermerk zur Gesamtvergabe" mit der Verkürzung der Bauzeit auf dem stark frequentierten Autobahnabschnitt bei Anwendung des Verfügbarkeitsmodells begründet. An der Beschleunigungsvergütung des Generalunternehmers könnten wiederrum die von ihm beauftragten Fachlos-Auftragnehmer partizipieren.
Angestrebt werde eine höhere Wirtschaftlichkeit der Beschaffung, eine deutliche Verringerung von Sicherheitsrisiken, eine Verringerung der verkehrlichen Auswirkungen und des CO2-Ausstoßes durch weniger Stau und eine Vermeidung von Kompatibilitätsproblemen. Eine Bauzeitverkürzung lasse zudem einen erheblichen volkswirtschaftlichen Nutzen erwarten. Dabei hat die Antragsgegnerin die Bauzeitenverkürzung bei einer Gesamtvergabe gegenüber einer Fachlosvergabe - abhängig von deren konkreter Ausgestaltung - auf 21 beziehungsweise 38 Tage geschätzt.
Neben einer Variante Fachlosvergabe ohne Beschleunigungsanreiz (Variante 1) hat sie eine Variante mit Fachlosvergabe und Beschleunigungsanreiz (Variante 2) mit einer Gesamtvergabe und Beschleunigungsanreiz (Variante 3) verglichen. Den von ihr angenommenen Zeitvorteil der Variante 3 gegenüber der Variante 2 von 21 Tagen hat sie mit der bei einer Gesamtvergabe möglichen überscheidenden und teilweise parallelen Nutzung des Baufelds durch die Fachgewerke begründet, die bei einer Fachlosvergabe nicht in Betracht komme.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2024 rügte die Antragstellerin die unterbliebene Fachlosbildung für passive Schutzeinrichtungen. Es bestehe seit vielen Jahren ein Markt für passive Schutzeinrichtungen. Gründe für ein Absehen vom Regelfall der Fachlosbildung eines entsprechenden Fachloses seien nicht ersichtlich. Sie sei ein auf die Errichtung von Fahrzeugrückhaltesystemen an Straßen, insbesondere an Bundesfernstraßen ausgerichtetes Unternehmen. Erd- und Deckenbauarbeiten erbringe sie hingegen nicht, weshalb sie durch die unterbliebene Fachlosbildung an einer Angebotsabgabe gehindert werde.
Diese Rüge wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 9. Januar 2024 zurück. Es sprächen sowohl wirtschaftliche als auch technische Gründe für das Absehen von einer Losvergabe.
Das gewählte Verfügbarkeitsmodell solle einen Beschleunigungsimpuls setzen und lasse eine Bauzeitverkürzung von 21 Tagen erwarten. Mit Anwaltsschriftsatz vom 23. Januar 2024 hat die Antragstellerin Nachprüfung beantrag und zur Begründung ausgeführt, der Verzicht auf eine Losbildung sei vergaberechtswidrig. Bauleistungen für passive Schutzeinrichtungen seien ein seit Jahrzehnten anerkanntes, eigenständiges Fachlos im Bereich des Bundesfernstraßenbaus.
Der Gesetzgeber habe in § 97 Abs. 4 GWB bewusst ein Regel-Ausnahme-Verhältnis geschaffen, bei dem ein Abweichen vom Gebot der Losbildung nur bei Vorliegen wirtschaftlicher oder technischer Gründe gestattet sei. Eine abstrakte Darstellung möglicher Vorteile genüge nicht.
Warum die als Vorteil dargestellte zeitliche Überlappung von auszuführenden Arbeiten bei einer Fachlosvergabe nicht im selben Maße möglich sei, erschließe sich nicht. Vielmehr könne gerade bei einer Vergabe von Fachlosen ein wirtschaftliches Interesse an einer frühzeitigen Fertigstellung bei allen beteiligten Unternehmen begründet werden.
Bei der Gesamtvergabe profitiere nur der Generalunternehmer, der Boni regelmäßig nicht an Nachunternehmer auskehre. Mit der Losbildung typischerweise verbundene zeitliche Verzögerungen seien hinzunehmen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung auf die derzeitige Generalunternehmerausschreibung zu untersagen und ihr aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Teilleistungen "Passive Schutzeinrichtungen" nach Titel 06. des Langtextleistungsverzeichnisses aus der bestehenden Generalunternehmerausschreibung herauszulösen und gesondert als Fachlos auszuschreiben und zu vergeben;
2. hilfsweise, sonstige Maßnahmen anzuordnen, um eine Rechtsverletzung auf Seiten der Antragstellerin zu verhindern;
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die der Antragstellerin entstandenen notwendigen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung aufzuerlegen und auszusprechen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich ist.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Sie hat vorgetragen, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Bei der Frage, ob eine Gesamtvergabe aufgrund überwiegender wirtschaftlicher oder technischer Gründe ausnahmsweise zulässig sei, stehe ihr ein Beurteilungsspielraum zu. Die von ihr im "Vermerk zur Gesamtvergabe" umfassend dargelegten Erwägungen rechtfertigten die Gesamtvergabe.
Maßgeblich sei das Bestreben gewesen, die mit den Bauarbeiten an dem stark verkehrsbelasteten Streckenabschnitt verbundenen negativen Auswirkungen so gering wie möglich zu halten. Das von ihr deswegen gewählte Verfügbarkeitsmodell sei auf Fachlose nicht anwendbar, weil den Fachlosanbietern die konkreten Bauzeiten des Hauptlosanbieters vor dessen Bezuschlagung nicht bekannt seien.
Auch stünden dem Generalunternehmer weitergehende Einwirkungsmöglichkeiten auf die Nachunternehmer zu, als ihr als öffentlicher Auftraggeberin bei einer Fachlosvergabe. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 26. Februar 2024 zurückgewiesen. Das Absehen von der Fachlosbildung sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Das von der Antragsgegnerin als Sachwalterin der Interessen der Allgemeinheit verfolgte Ziel der Beschleunigung der Arbeiten stelle einen wirtschaftlichen und technischen Grund für das Absehen dar.
Mit Bauarbeiten auf Autobahnen gingen nicht nur Staus, sondern auch eine erhöhte Unfallgefahr und Belästigungen der durch Ausweichverkehr betroffenen Bevölkerung einher. Dies zumal der entsprechende Autobahnabschnitt deutlich überlastet sei; ein sechsspuriger Ausbau werde als dringlich angesehen. Der Verzicht auf die Fachlosvergabe sei geeignet, eine schnellere Abwicklung des Bauvorhabens zu gewährleisten. Dass von der Antragsgegnerin gewählte Verfügbarkeitsmodell lasse sich auf eine Fachlosvergabe schon deshalb nicht übertragen, weil dann nur eine zeitlich gestaffelte Vergabe in Betracht käme.
Zunächst müssten die Bauleistungen vergeben werden, weil diese die Bauzeit vorgäben. Schon dies verzögere die Baumaßnahme. Hinzukomme, dass bei einer Gesamtvergabe die Möglichkeit zur flexiblen Absprache mit den anderen Gewerken bestehe, damit diese auf der Baustelle zeitsparend ineinandergriffen. Dies zumal der Bauunternehmer als Vertragspartner der Fachgewerke deren Bereitschaft zu flexiblem Handeln durch eine Beteiligung am Zusatzbonus für schnelleres Arbeiten erhöhen könne.
Der Verzicht auf die Fachlosvergabe sei auch im Sinne des § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erforderlich und verhältnismäßig. Zwar wiege der Verzicht auf die Fachlosvergabe schwer. Es handele sich jedoch um einen durch die starke Belastung des Autobahnabschnitts bedingten Ausnahmefall. 90 Prozent der Bauprojekte würden losweise ausgeschrieben.
Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Sie trägt vor, der Verzicht auf eine Fachlosbildung sei nicht gerechtfertigt. Dieser müsse nach der gesetzgeberischen Wertentscheidung in § 97 Abs. 4 GWB mit Rücksicht auf die mittelständischen Interessen die Ausnahme sein, was weder die Antragsgegnerin noch die Vergabekammer beachtet habe.
Der Bau von Autobahnen und Bundesfernstraßen sei für die ausschließlich mittelständischen Fachlosanbieter die alleinige ernstzunehmende Umsatzquelle. Nur dort würden hochwertige und leistungsstarke Rückhaltesysteme in größerem Umfang benötigt und ausgeschrieben. So entspreche der Anteil der Erstellung der passiven Schutzvorrichtungen des vorliegenden Auftrags etwa ... Prozent ihres Jahresumsatzes. Dies könne im Rahmen der Abwägung nicht unberücksichtigt bleiben.
Es bedürfe einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine Gesamtvergabe sprechenden Gründe überwiegen müssten. Insoweit sei der Vermerk über die Gesamtvergabe unzureichend. Auch differenziere der Vermerk zur Gesamtvergabe nicht zwischen den einzelnen Fachgewerken.
Eine losweise Vergabe passe sich auch problemlos in das Verfügbarkeitsmodell der Antragsgegnerin ein, wenn mit ausreichendem zeitlichen Vorlauf zunächst das Hauptlos (Bauleistungen) ausgeschrieben und die konkret angebotene Bauzeit bei der folgenden Ausschreibung der Fachlose vorgegeben werde.
Eine rechtzeitige Ausschreibung und Vergabe des Hauptloses sei der Antragsgegnerin auch zumuten. So sei etwa eine andere Niederlassung der Antragsgegnerin bei der Ausschreibung "..." vorgegangen, was allgemein als mustergültig gelobt worden sei.
Eine auch nur teilweise Weitergabe eines möglicherweise erlangten Bonus durch den Generalunternehmer sei hingegen nicht realistisch; eine entsprechende Verpflichtung sei nicht vorgesehen. Zudem bleibe der angebliche Zeitvorteil bei einer Gesamtvorgabe unplausibel. Weshalb nur bei einer Gesamtvergabe sich der Aufbau der Verkehrssicherung zeitlich mit den Arbeiten an den Mittelstreifenüberfahrten und den Nothaltebuchten überlappen könne, nicht aber bei losweiser Vergabe, erschließe sich nicht.
Die Annahme, die einzelnen Auftragnehmer würden ein Tätigwerden anderer in ihrem Baufeld nicht dulden, sei praxisfern. Auch bei losweiser Vergabe arbeiteten die beteiligten Firmen parallel. Vertraglich festgeschriebene Koordinierungspflichten seien üblich.
Schon hierdurch verringere sich der angebliche Zeitvorteil von 21 Tagen um fünf Tage. Gleiches gelte für die gesonderte Vergabe der im Bauzeitenplan mit zweimal jeweils 18 Tagen veranschlagten Arbeiten an den passiven Schutzvorrichtungen, die auch im Falle der losweisen Vergabe zeitlich überlappend mit den Bauarbeiten ausgeführt werden könnten.
Ebenso sei nicht ersichtlich, weshalb einzelne Baumaßnahmen wie der Rückbau der Betonfahrbahn, das Profilieren der Unterlage, das Herstellen der Straßenabläufe und der Abbau der Verkehrssicherung bei losweiser Vergabe mehr Zeit in Anspruch nehmen sollen, wodurch sich der angebliche Zeitvorteil um weitere neun Tage verringere.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den angefochtenen Beschluss abzuändern und - entsprechend den erstinstanzlich gestellten Sachanträgen - der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung auf die Generalunternehmerausschreibung der Maßnahme "... ; EU-Bekanntmachungsnummer ..." zu untersagen und ihr aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Teilleistungen "Passive Schutzvorrichtungen" nach Titel 06. des Langtextleistungsverzeichnisses aus der bestehenden Generalunternehmerausschreibung herauszulösen und gesondert als Fachlos auszuschreiben;
2. hilfsweise, sonstige Maßnahmen anzuordnen, um eine Rechtsverletzung auf Seiten der Antragstellerin zu verhindern;
3. der Antragsgegnerin die Kosten des sofortigen Beschwerdeverfahrens sowie des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der der Antragstellerin dort entstandenen notwendigen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung aufzuerlegen und auszusprechen, dass für diese die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die Beschwerde zurückzuweisen;
2. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Bei der Erneuerung des Straßenbelags der handele es sich um einen Ausnahmefall. Die ohnehin schon starken Belastungen mit 75.000 Kraftfahrzeugen pro Tag verschärften sich durch die Baumaßnahme nochmals, zumal auch Abfahrten ganz oder teilweise gesperrt werden müssten. Vor diesem Hintergrund sei eine möglichst kurze Bauzeit unabdingbar, weshalb sie sich im Interesse eines optimalen Bauablaufs für das Verfügbarkeitsmodell entschieden habe.
Bei diesem führe aber nur eine Gesamtvergabe zu der angestrebten Beschleunigung. Nur bei einer Gesamtvergabe könne überlappend gearbeitet werden. Bei einer losweisen Vergabe werde der Verkehrssicherungsunternehmer keinem anderen Unternehmen den zeitgleichen Aufenthalt im Baufeld gestatten, weil er daran kein wirtschaftliches Interesse habe. Sei er hingegen Nachunternehmer des Generalunternehmers profitiere er von dessen Beschleunigungsvergütung.
Auch könne der Generalunternehmer durch das parallele Zurverfügungstellen von Baufeldern leichter Kapazitäten erhöhen und aufgrund ständiger Geschäftsbeziehung wirkungsvoller auf seine Nachunternehmer einwirken. Zudem hafte er für die Beschädigung seiner und anderer Gewerke durch seine Nachunternehmer, während die Haftungsfrage bei Einzelvergaben unklar sei.
Die jeweiligen Zeiten habe sie in drei verschiedenen Varianten betrachtet und eine Bauzeitverkürzung von 21 Werk- beziehungsweise 25 Kalendertagen ermittelt. Bei einer losweisen Vergabe beschränke sich der Vorteil des Verfügbarkeitsmodells auf das Hauptlos Bauleistungen, weil Verzögerungen der Fachlosauftragnehmer ihm mangels Steuerbarkeit nicht zuzurechnen wären.
Die Fachlosauftragnehmer ihrerseits hätten keine konkreten Bauzeiten, sondern hingen vom Hauptlosauftragnehmer ab. Dies bedinge auch eine Ausschreibung erst der Hauptleistung, was zu einer Verzögerung um mehrere Monate führe. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23. Juli 2024 hat die Antragsgegnerin einen im Nachgang zur mündlichen Verhandlung überarbeiteten und um Ziffer 4., Gesamtabwägung der Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen und den Interessen des Auftraggebers, ergänzten "Vermerk zur Gesamtvergabe" vorgelegt.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingereicht. Die erforderliche Beschwer der Antragstellerin ist nach § 171 Abs. 1 Satz 2 GWB gegeben, weil sie am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt war und die Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat.
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die unterbliebene Fachlosbildung verstößt gegen § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB und verletzt die Antragsgegnerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.
a) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt und mit ihrer Rüge nicht präkludiert.
aa) Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Vorliegend steht einem Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag nicht entgegen, dass sich die Antragstellerin nicht durch die Einreichung eines Angebots am Vergabeverfahren beteiligt hat. Denn der Antragsteller muss sein Interesse am Auftrag nicht durch die Abgabe eines Angebotes dokumentieren, wenn er einen gewichtigen Vergabeverstoß rügt, der bereits - wie hier - die grundlegenden Rahmenbedingungen der Ausschreibung betrifft (Senatsbeschluss vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15, BeckRS 2016, 13046 Rn. 15).
Ein Unternehmen, das deshalb kein Angebot gelegt hat, weil es sich durch angeblich diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, ist es berechtigt, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikationen einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag abgeschlossen ist (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2004, C-230/02).
Es genügt dann eine Interessenbekundung und die substanziierte Darlegung, an der Angebotseinreichung gerade durch ein vergaberechtswidriges Verhalten des Antragsgegners gehindert worden zu sein (Senatsbeschlüsse vom 14. Januar 2009, VII-Verg 59/08, VII-Verg 40/21; OLG Frankfurt, Beschluss vom 17. Februar 2022, 367 Rn. 34; Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 Rn. 12).
Dies ist vorliegend der Fall. Die Antragstellerin hat mit Rügeschreiben vom 5. Januar 2024 ihr Interesse an der Errichtung der in Titel 06. der im Langtextleistungsverzeichnis beschriebenen Teilleistung "Passive Schutzvorrichtungen" bekundet. Sie sei ein auf die Errichtung von Fahrzeugrückhaltesystemen an Straßen, insbesondere an Bundesfernstraßen ausgerichtetes Unternehmen. Erd- und Deckenbauarbeiten erbringe sie hingegen nicht, weshalb sie durch die unterbliebene Fachlosbildung an einer Angebotsabgabe gehindert werde.
bb) Die Antragstellerin ist mit ihrer Rüge der unterbliebenen Fachlosaufteilung nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB präkludiert. Die Antragstellerin hat die unterbliebene Aufteilung schon mit Schreiben vom 5. Januar 2024 und damit vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt. Dass die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt bereits seit mehr als zehn Tagen Kenntnis von diesem Verstoß gegen Vergabevorschriften hatte, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Antragsgegnerin nicht behauptet.
b) Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die ohne Losaufteilung erfolgte Ausschreibung der Fahrbahnerneuerung der Bundesautobahn zischen dem bestehend aus der Erneuerung der Asphaltfahrbahn, des Fahrbahnrückhaltesystems, der Herstellung der Weißmarkierung sowie der Verkehrssicherung während der Baumaßnahme verstößt gegen § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB. Die Gesamtvergabe ist nicht gemäß § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB gerechtfertigt.
aa) Ist eine Fachlosbildung - so wie vorliegend für die Leistungen Fahrbahnrückhaltesystem, Verkehrssicherung und Weißmarkierung - möglich, weil für diese Leistungen ein eigener Markt besteht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2016, Verg 6/16 Rn. 44), kommt eine Gesamtvergabe nur ausnahmsweise in Betracht. Der gesetzliche Regelfall ist die losweise Vergabe, sie ist grundsätzlich vorrangig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 27 mwNachw.).
Der öffentliche Auftraggeber hat sich daher, wenn ihm eine Ausnahme von dem Grundsatz der losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB erforderlich erscheint, mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen. Er hat eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründen nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 27 mwNachw.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.05.2018, 11 Verg 4/18, Rn. 72).
Der Maßstab der rechtlichen Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ist allerdings beschränkt. Bei seiner Entscheidung hat der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 28; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18 Rn. 60).
Der Kontrolle unterliegt insofern allein, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 28; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18, Rn. 60; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.05.2018, 11 Verg 4/18, Rn. 7). Dabei müssen die für eine Gesamtlosvergabe angeführten Gründe auf den konkreten Auftrag bezogen und tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sein.
bb) Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, von einer Fachlosvergabe Abstand zu nehmen, vergaberechtsfehlerhaft. Die im "Vermerk zur Gesamtvergabe" angeführten Gründe sind keine technischen oder wirtschaftlichen Gründe im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB, die eine Gesamtvergabe erfordern. Darüber hinaus hat sich die Antragsgegnerin mit den für eine Fachlosbildung sprechenden Gesichtspunkten nicht auseinandergesetzt und in eine Abwägung der widerstreitenden Interessen einbezogen.
(1) Technische Gründe
Zwar beruft sich die Antragsgegnerin in ihrem 12-seitigen "Vermerk zur Gesamtvergabe" (dort Seite 1, Absatz 1) auf das Vorliegen technischer Gründe, die einer Aufteilung des Auftrags in Fachlose entgegenstehen würden.
Tatsächlich sind dem Vermerk aber keine berücksichtigungsfähigen technischen Gründe zu entnehmen. Unter technischen Gründen sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.05.2022, Verg 33/21, Rn. 47; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.04.2012, 1 Verg 2/11).
Sie müssen im Auftrag selbst begründet sein und damit im Zusammenhang stehen. Sie liegen vor, wenn bei getrennten Ausschreibungen das - nicht durch die inhaltliche Gestaltung der Vergabeunterlagen vermeidbare - Risiko besteht, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen OLG Koblenz, Beschluss vom 04.04.2012, 1 Verg 2/11).
Dies ist etwa der Fall, wenn für ein Bauwerk spezifische Bauteile oder eine besondere Abstimmung der Errichtungsschritte aufeinander erforderlich sind, die bereits während des Erstellungsprozesses besondere Maßnahmen aus einer Hand erfordern (OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.11.2008, Verg W 15/08).
Dem "Vermerk zur Gesamtvergabe" (dort Seite 8 unter d)) ist zu entnehmen, dass nach Ansicht der Antragsgegnerin eine Gesamtvergabe die Entstehung von Gefahrenlagen in Bezug auf die Verkehrs- und Arbeitssicherheit verringert, da die Ausführung der erforderlichen Leistungen fachlich und technisch überdurchschnittlich komplexen sowie miteinander verknüpften baubetrieblichen Prozessen unterliegen, die im Sinne der Bausicherheit bestmöglich von einem Gesamtauftragnehmer ausgeführt werden können.
Der Generalunternehmer könne durch seine Planung der Abläufe mit seinen Fachabteilungen und Nachunternehmern das komplexe Ineinandergreifen der einzelnen baulichen Schritte deutlich besser koordinieren als der öffentliche Auftraggeber die einzelnen Fachlose. Diese Ausführungen rechtfertigen die Feststellung technischer Gründe im Sinne der genannten Vorschrift nicht. Es ist nicht nachzuvollziehen, warum die hier in Rede stehende Fahrbahnerneuerung im Vergleich zu anderen Fahrbahnerneuerungen auf Bundesautobahnen, die nach eigenen Angaben der Antragsgegnerin in 90 Prozent aller Fälle in Fachlosen vergeben werden, deutlich höhere Anforderungen an die baubetrieblichen Prozesse in fachlicher und technischer Hinsicht stellt.
Demzufolge kann nicht festgestellt werden, dass die Fahrbahnerneuerung auf der ein besonderes über das mit einem Baustellenbetrieb üblicherweise verbundene Gefahrenpotential verfügt, das es durch eine Gesamtlosvergabe zu verringern gilt.
(2) Wirtschaftliche Gründe
Die Antragsgegnerin macht für das Abweichen von dem Grundsatz der Losvergabe auch keine Gründe geltend, die als wirtschaftliche Gründe im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB anzuerkennen sind. Die Aufteilung in Teil- oder Fachlose soll nicht zu einer "unwirtschaftlichen Zersplitterung" führen, da ansonsten ein wesentliches Ziel des Vergaberechts, nämlich für ein sparsames und wirtschaftlich vernünftiges Nachfrageverhalten des Staates zu sorgen, beeinträchtigt werden würde.
Wirtschaftliche Gründe liegen daher vor, wenn eine Aufteilung in Lose mit wirtschaftlich nachteiligen Folgen für den Auftraggeber verbunden ist, die über das übliche in Kauf zu nehmende Maß hinausgehen. Denn ein gewisses Maß an Aufwand, der sich auch als wirtschaftlich negativer Effekt darstellen lässt, wird vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Förderung mittelständischer Unternehmen in Verbindung mit dem aus einer Losvergabe resultierenden Koordinierungsaufwand und der Einbindung zusätzlicher personaler Ressourcen beim öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich in Kauf genommen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2016, Verg 47/15, Rn. 28; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18, Rn. 48).
Der mit einer Losvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie die Vermeidung von Gewährleistungsschnittstellen können eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen. Es handelt sich dabei um einen Losvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand, der nach dem Gesetzeszweck in Kauf zu nehmen ist.
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ist die mit einer Gesamtvergabe zu erzielende Bauzeitverkürzung als solche kein wirtschaftlicher Grund im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB. Erforderlich ist vielmehr, dass die Zeitersparnis kausal mit wirtschaftlichen Vorteilen für den öffentlichen Auftraggeber verbunden ist.
So hat der Senat eine Verzögerung des Gesamtvorhabens bei einer Losvergabe um mehr als 70 Werktage als wirtschaftlichen Grund gemäß § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB nur deshalb angesehen, weil sich die Arbeiten, wenn sie nicht in dem dafür vorgesehenen Zeitfenster durchgeführt werden, um mehrere Jahre verzögern und - mit Blick auf die fortlaufende Notwendigkeit des Austauschs von Betonplatten - Folgekosten in Millionenhöhe entstehen würden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 21).
(a) Ausweislich des "Vermerks zur Gesamtvergabe" (dort Seite 10 unter 2.) geht die Antragsgegnerin bei einer Gesamtvergabe (Variante 3) im Vergleich zu einer Fachlosbildung für die Leistungen Bau, Verkehrssicherung, Markierungen und Schutzeinrichtungen gemäß Variante 2 von einer Bauzeitenverkürzung von 21 Werktagen und damit von einer Bauzeit von vier Monaten aus (18.03.2024 bis 17.08.2024, bei der Datumsangabe "18.03.2024" dürfte es sich ausweislich eines Vergleichs mit der Baufensterangabe in der Ausschreibung um einen Schreibfehler handeln).
Hierdurch resultiere ein volkswirtschaftlicher Nutzen, der anhand standardisierter Nutzungsausfallkosten für Arbeitsstellen auf Autobahnen quantifiziert werden könne und vorliegend 123.900 Euro pro Tag mithin insgesamt 3,2 Mio.Euro betrage. Es steht bereits nicht zweifelsfrei fest, ob die Bauzeit bei einer Gesamtvergabe tatsächlich um 21 Werktage verkürzt wird. Wesentliche Ursache für die Verkürzung der Bauzeit ist nach den Ausführungen der Antragsgegnerin, dass durch eine überschneidende und teilweise parallele Nutzung des Baufelds durch die Fachgewerke (Schutzeinrichtung, Markierung, Verkehrssicherung) eine zusätzliche Beschleunigung erzielt werde, während bei der Variante 2 die genannten Fachgewerke nacheinander abgewickelt werden müssten.
Bei einer Gesamtvergabe ergäben sich folgende Synergieeffekt: Die Herstellung der Mittelstreifenüberfahrten (Fachlos Bau) und die Kampfmittelsondierung würden im Schatten des Verkehrssicherungsaufbaus laufen.
Die Aufstellung der Fahrzeugrückhaltsysteme (Fachlos Schutzeinrichtung) könne parallel laufen mit der Herstellung der Beschleunigungs- und Verzögerungsstreifen im Bereich der Anschlussstellen und der Herstellung der Fugen (beides jeweils Fachlos Bau).
Fahrzeugrückhaltesysteme und Weißmarkierung könnten zudem zeitlich überschneidend zum Deckschichteneinbau aufgestellt bzw. hergestellt werden. Warum bei einer Fachlosvergabe gemäß Variante 2 eine derartige überschneidende und teilweise parallele Nutzung des über sieben Kilometer langen Baufelds nicht Betracht kommt und alle Gewerke hintereinander abgewickelt werden müssen, erschließt sich dem Senat auch nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht.
In dem "Vermerk zur Gesamtvergabe" führt die Antragsgegnerin an anderer Stelle (dort Seite 4 unter a) zwar aus, Synergieeffekte/paralleles Arbeiten seien nur bei einer Gesamtvergabe möglich, weil der jeweilige Auftragnehmer der Fachlose Verkehrssicherung, Markierung und Schutzeinrichtung es voraussichtlich keinem anderen Fachlosunternehmen gestatten würde, sich zeitgleich auf seinem Baufeld aufzuhalten/dort zu arbeiten.
Diese Ausführungen überzeugen jedoch auch im Hinblick auf den entgegenstehenden Sachvortrag der Antragstellerin nicht. Die Antragstellerin ist dem Vortrag der Antragsgegnerin substantiiert entgegengetreten und hat auf die Ausschreibungspraxis bei mehreren parallelen, ähnlich gelagerten Vorhaben Bezug genommen.
Danach verfährt der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen seit Jahren so, dass er die Baulaufkoordinierung dem Hauptauftragnehmer, regelmäßig dem Bauunternehmer, als eigenständige und vergütungsfähige Leistung überträgt und zugleich in den Vergabeunterlagen des Bauloses sowie der Fachlose eine wechselseitige Koordinierungspflicht festschreibt.
Diesem Vorbringen ist die Antragsgegnerin nicht substantiiert entgegengetreten, wozu sie als darlegungsbelastete Partei jedoch verpflichtet ist. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu befragt teilte ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin ohne weitere Begründung mit, es sei vertraglich nicht möglich, die einzelnen Auftragnehmer zu verpflichten, sich mit den Auftragsnehmern der anderen Fachlose zeitlich zu koordinieren und sich mit einer überschneidenden und teilweise parallelen Nutzung des Baufeldes einverstanden zu erklären.
Dies ist rechtlich nicht nachvollziehbar, zumal die rechtlichen Möglichkeiten der Antragsgegnerin nicht hinter denen eines Generalunternehmers zurückstehen und - so wie die Antragstellerin geltend macht - nichts dagegenspricht, die Baukoordinierung vertraglich auf den Hauptauftragnehmer zu übertragen. Letztlich kommt es vorliegend aber auch nicht darauf an, ob die Bauzeitenverkürzung 21 Werktage oder weniger beträgt.
Dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist nicht zu entnehmen, dass ihr als Auftraggeberin ein wirtschaftlicher Vorteil durch eine Bauzeitenverkürzung erwächst. Dass eine längere Bauzeit für sie mit höheren Kosten (welchen?) verbunden ist, macht die Antragsgegnerin nicht geltend. Sie beruft sich allein auf den volkwirtschaftlichen Nutzen einer Bauzeitenverkürzung, den sie anhand von standardisiert ermittelten Nutzungsausfallkosten berechnet.
Diese beinhalten die Kosten aus der Veränderung der Fahrzeiten im fließenden Verkehr, des überlastungsbedingten Fahrtzeitenverlusts, der (Un-)Zuverlässigkeit des Verkehrsablaufs, des Unfallgeschehens, des Kraftstoffverbrauchs und der Schadstoffbelastung. Ermittelt wird somit der Nachteil der Dritten durch die baustellenbedingte eingeschränkte Nutzung der Straße entsteht.
Bezogen auf einen höheren Kraftstoffverbrauch durch längere Fahrtzeiten handelt es sich um einen wirtschaftlichen Nachteil der Verkehrsteilnehmer, die den Baustellenbereich durchfahren oder weiträumig umfahren. Bezogen auf ggfls. verlorene Arbeitszeit treffen die wirtschaftlichen Nachteile den Arbeitgeber bzw. das hiervon nachteilig betroffene Unternehmen.
Bei alledem handelt es sich aber nicht um einen wirtschaftlichen Nachteil des öffentlichen Auftraggebers, auf den es beim Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes gemäß § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB entscheidend ankommt, weil er - wie bereits ausgeführt - durch das Gebot der Losaufteilung nicht zu einer für ihn als Nachfrager unwirtschaftlichen Beschaffung verpflichtet werden soll.
Nachteilige Folgen für den Straßenzustand, die Verkehrsteilnehmer, die Umwelt und die Volkswirtschaft können allenfalls bei der Gewichtung des wirtschaftlichen Nachteils für den öffentlichen Auftraggeber berücksichtigt werden. Sie können nicht an die Stelle eines von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB geforderten wirtschaftlichen Nachteils des öffentlichen Auftraggebers treten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 28).
(b) Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, eine Fachlosvergabe gemäß Variante 2 des Vermerks zur Gesamtvergabe würde einen erhöhten zeitlichen Mehraufwand bedeuten, weil zunächst das Hauptlos Bau ausgeschrieben und bezuschlagt werden müsse, bevor wegen der dann erst feststehenden Bauzeit die übrigen Fachlose vergeben werden könnten, genügt auch dieses, erst im Nachprüfungsverfahren geltend gemachte Vorbringen nicht den Anforderungen.
Die Antragsgegnerin hat keine Ausführungen dazu gemacht, welcher wirtschaftliche Nachteil für sie mit einer derartigen "gestaffelten Vergabe" verbunden ist. Dass mit der Erneuerung des in Rede stehende Autobahnabschnitts besonders schnell begonnen werden muss, anderenfalls die Gefahr wirtschaftlicher Nachteile für sie als öffentliche Auftraggeberin droht, hat sie nicht geltend gemacht.
(c) Soweit die Antragsgegnerin in ihrem "Vermerk zur Gesamtvergabe" (dort Seite 7 unter c)) auf die höhere Wirtschaftlichkeit der Beschaffung bei einer Gesamtvergabe durch die Dispositionsfreiheit des Generalunternehmers abstellt, stellt dieses pauschale Vorbringen keine tragfähige Entscheidungsgrundlage dar. Da ein Vergleich zwischen den Angebotspreisen bei einer Gesamtvergabe und den Vergleichspreisen im Fall einer Losvergabe offenbar nicht stattgefunden hat, können keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher Höhe mit Kosteneinsparungen bei einer Gesamtvergabe zu rechnen sind.
(3) Ohne dass es nach dem Vorstehenden noch darauf ankommt, ist vorliegend vergaberechtlich zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin nach dem Inhalt ihres "Vermerks zur Gesamtvergabe" in der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorliegenden Fassung, eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange unter Berücksichtigung der für eine Fachlosevergabe sprechenden Gesichtspunkte nicht vorgenommen hat.
Der Vermerk enthält keinerlei Ausführungen zu den Gesichtspunkten, die für eine Fachlosvergabe sprechen. Er befasst sich ausschließlich mit den Gründen, die für eine Gesamtvergabe sprechen.
Demzufolge findet sich in der Dokumentation auch keine Abwägung der widerstreitenden Belange. Eine Heilung des aufgezeigten Dokumentationsmangels scheidet aus.
Eine nachträgliche Heilung ist nur dann möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert (Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 47 und vom 23. März 2011, VII-Verg 63/10).
Dies ist vorliegend indes nicht der Fall, da der Vermerk keinerlei Ausführungen zu der erforderlichen Abwägung enthält. Soweit die Antragsgegnerin ihren "Vermerk zur Gesamtvergabe" nach Schluss der mündlichen Verhandlung um eine Ziffer 4., Gesamtabwägung der Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen und den Interessen des Auftraggebers, ergänzt und mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23. Juli 2024 zur Gerichtsakte gereicht hat, haben die diesbezüglichen Erwägungen außer Betracht zu bleiben.
Nach § 175 Abs. 2 i. V. m. § 65 Abs. 1 Halbsatz 1 GWB entscheidet der Senat aufgrund mündlicher Verhandlung. In tatsächlicher Hinsicht berücksichtigungsfähig ist folglich nur, was Gegenstand der mündlichen Verhandlung war; der tatsächliche Inhalt nachgereichter Schriftsätze darf nicht verwertet werden (Karsten Schmidt in Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl. 2024, GWB § 65 Rn. 3; Johanns/Roesen, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, GWB § 65 Rn. 3). Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend §§ 156 Abs. 2 Nr. 1, 139 ZPO i.V.m. §§ 175 Abs. 2, 72 Nr. 2 GWB besteht nicht.
Die mündliche Verhandlung ist ordnungsgemäß geschlossen worden. Einen rechtlichen Hinweis entsprechend § 139 ZPO hat der Senat nicht erteilt, sondern die Sach- und Rechtslage mit den Verfahrensbeteiligten lediglich erörtert. Ein Hinweis war auch nicht geboten, weil die Antragstellerin bereits in ihrer Beschwerdebegründung auf das Erfordernis einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine Gesamtvergabe sprechenden Gründe überwiegen müssten, und den insoweit unzureichenden Vermerk über die Gesamtvergabe hingewiesen hatte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3, Abs. 4, § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Satz 1 GWB. Die Antragstellerin hat ihr Verfahrensziel erreicht (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14). Dabei sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG auch die Gebühren und Auslagen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erstattungsfähig, da dessen Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer in Anbetracht der dort aufgetretenen Schwierigkeiten notwendig war.
Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn. 34 und vom 15. Mai 2018, VII-Verg 58/17; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 2. November 2017, 11 Verg 8/17).
Entscheidend ist, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).
Vorliegend stellten sich schwierige Fragen zur Reichweite des Gebots der Fachlosbildung, deren Beantwortung von einem normalen Bieter wie der Antragstellerin nicht erwartet werden kann. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts, wobei vorliegend von der Schätzung der Antragstellerin für die Teilleistung auszugehen ist, deren gesonderte Vergabe als Fachlos sie begehrt.
Korrektur fehlerhafter Vergabeunterlagen auch nach Submission!
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OLG Düsseldorf
Beschluss
vom 10.05.2023
Verg 45/22
1. Für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Personenkreises ist bei Anwendung der üblichen Sorgfalt und üblichen Kenntnis bei laienhafter rechtlicher Bewertung nicht feststellbar, ob die Fristverlängerung nach Ablauf der Angebotsfrist auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Vertiefte rechtliche Kenntnisse, die es erlauben, die Vergaberechtskonformität einer Wiedereröffnung der Angebotsphase - einschließlich einer Differenzierung zwischen wirksamer und rechtmäßiger Wiedereröffnung - zu beurteilen, können von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden.
2. Die erst nach Ablauf der ursprünglichen Angebotsfrist mitgeteilte Fristverlängerung stellt vergaberechtlich eine Wiedereröffnung der Angebotsfrist in Form einer Teilrückversetzung des Vergabeverfahrens (horizontale Teilaufhebung) dar.
3. Ein öffentlicher Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verpflichtet werden, einen Auftrag auf der Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Eine bereits erfolgte Submission schließt eine solche Fehlerkorrektur nicht aus.
4. Notwendige Voraussetzung für eine vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-) Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt.
5. Gleiches gilt für die Aufhebung einzelner Verfahrensabschnitte des Vergabeverfahrens (horizontale Teilaufhebung), durch die das Vergabeverfahren in einen bestimmten Verfahrensstand zurückversetzt wird.
vorhergehend:
VK Bund, Beschluss vom 13.10.2022 - VK 1-83/22
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 13.10.2022, VK 1-83/22 BKartA, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Beigeladenen hat die Antragstellerin zu tragen.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Verlängerung der Angebotsfrist, die die Antragsgegnerin den Bietern erst nach Ablauf der ursprünglichen Angebotsfrist auf der Vergabeplattform mitgeteilt hat.
Mit Bekanntmachung vom 20.06.2022 schrieb die Antragsgegnerin europaweit im offenen Verfahren Reparatur- und Wartungsarbeiten von elektrischen Einrichtungen in Gebäuden im D. in N. aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer ..., Anlage Ast 1). Die Laufzeit des Vertrags beträgt ein Jahr (beginnend ab dem 01.10.2022) und kann durch den Auftraggeber dreimal um jeweils ein Jahr verlängert werden.
Schlusstermin für den Eingang der Angebote war zunächst der 19.07.2022 um 8:00 Uhr. Bis zum 13.07.2022 waren 36 Bieterfragen eingegangen, welche die Antragsgegnerin in acht Hinweisblättern jeweils veröffentlicht über die elektronische Vergabeplattform, beantwortete. Mit dem sechsten Hinweisblatt vom 13.07.2022 veröffentlichte die Antragsgegnerin zudem eine überarbeitete Leistungsbeschreibung. Die Bitte von Bietern, die Angebotsfrist um zwei Wochen zu verlängern, hatte sie jeweils mit dem vierten und dem fünften Hinweisblatt (Ziff. 13 und Ziff. 22) vom 06.07.2022 abgelehnt.
Am Nachmittag des 18.07.2022 ging bei der Antragsgegnerin die Rüge eines an diesem Nachprüfungsverfahren nicht beteiligten Bieters ein. Dieser forderte unter Verweis auf seinen mit dem vierten Hinweisblatt (Ziff. 13) abgelehnten Antrag auf Verlängerung der Angebotsfrist, die Frist zu verlängern mit der Begründung, die Hinweisblätter vier bis sieben sowie das sechste Hinweisblatt einschließlich der geänderten Leistungsbeschreibung seien erst am 13.07.2022 veröffentlicht worden, die Frist zur Angebotsabgabe sei vor diesem Hintergrund zu kurz. In Bezug auf die Bieterfrage Ziff. 14 rügte er zudem, dass verbindliche Vorgaben und damit kalkulationsrelevante Unterlagen fehlten. Die Antragsgegnerin veranlasste am selben Abend eine Bearbeitung und leitete die Rüge intern "mit der Bitte um weitere Bearbeitung" weiter.
Die Antragstellerin reichte am 18.07.2022 um 23:13 Uhr ihr Angebot über die Vergabeplattform ein. Bis zum Ablauf der Frist gingen weitere Angebote, darunter das der Beigeladenen, ein.
Am 19.07.2022 um 16:16 Uhr desselben Tags veröffentlichte die Antragsgegnerin über die Vergabeplattform das neunte Hinweisblatt, mit dem sie den Bietern mitteilte, dass die Angebotsfrist bis zum 02.08.2022 um 8:00 Uhr verlängert werde, zudem kündigte sie die Veröffentlichung eines überarbeiteten Leistungsverzeichnisses an. Ob die Antragsgegnerin die Bieter bereits um 8:03 Uhr des 19.07.2022 über die Fristverlängerung informiert hatte - wie von der Beigeladenen vorgetragen - ist zwischen den Parteien streitig.
Die überarbeitete Leistungsbeschreibung, in welche die in den Hinweisblättern erteilten Informationen und Konkretisierungen aufgenommen wurden, einschließlich des angepassten Vertragstexts, in den die Bieterinformationen ebenfalls einbezogen wurden, veröffentlichte die Antragsgegnerin mit dem zehnten Hinweisblatt vom 27.07.2022. Zugleich wurde die Angebotsfrist bis zum 11.08.2022 um 8:00 Uhr verlängert.
Die Antragstellerin zog daraufhin - wie die übrigen Bieter - ihr ursprüngliches Angebot zurück und gab zum verlängerten Angebotsschlusstermin ein neues Angebot ab. Dabei lud sie (versehentlich) ein Angebot auf der Basis der noch nicht angepassten - alten - Vergabeunterlagen hoch.
Mit Schreiben vom 29.08.2022 (Anlage Ast 2) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin nach § 134 GWB mit, dass beabsichtigt sei, das Angebot der Beigeladenen anzunehmen. Das Angebot der Antragstellerin sei nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen worden, weil sowohl das Leistungsverzeichnis als auch der Vertragsentwurf nicht in der aktuellen Fassung vorlägen, was eine Änderung der Vergabeunterlagen darstelle. Außerdem sei das Angebot der Antragstellerin auch preislich unterlegen.
Die Antragstellerin rügte mit Anwaltsschreiben vom 06.09.2022 (Anlage Ast 3), dass der Wiedereinstieg in das Vergabeverfahren per Bieternachricht nach Ende der ursprünglichen Angebotsfrist vergaberechtswidrig sei. Die Antragsgegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 07.09.2022 (Anlage Ast 4) zurück.
Am 08.09.2022 hat die Antragstellerin, vertreten durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Entscheidung der Antragsgegnerin, eine bereits beendete Angebotsphase eines offenen Verfahrens nach dem Ende der Angebotsfrist wiederzueröffnen, stehe im diametralen Widerspruch zu den vergaberechtlichen Grundsätzen. Das Vergabeverfahren leide an einem derart schwerwiegenden Mangel, dass nur die Zurückversetzung in den Zeitpunkt vor Aufforderung zur Angebotsabgabe und damit die Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens diesen Mangel heilen könne. Der Wiedereinstieg in eine bereits beendete Angebotsphase sei vergaberechtswidrig, da dies dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit einer unzulässigen Einflussnahme auf das Vergabeverfahren biete. Er erhalte die Möglichkeit, bereits eingegangene Angebote zu öffnen oder in das Bieterfeld einzugreifen. Dabei sei es unerheblich, ob tatsächlich eine Manipulation durch die Antragsgegnerin vorliege. Ein Wiedereinstieg in die Angebotsphase sei auch nicht deshalb gerechtfertigt gewesen, weil die Antragsgegnerin die Notwendigkeit einer Anpassung des Leistungsverzeichnisses sowie des Vertrags erkannt habe. Für diesen Fall habe der Verordnungsgeber die Aufhebung des Verfahrens nach § 63 VgV vorgesehen. Der gerügte und angegriffene Verstoß gegen die Vergabevorschriften sei von ihr, der Antragstellerin, erst durch Hinweis ihres Verfahrensbevollmächtigten unmittelbar vor der Rüge erkannt worden und vorher auch nicht erkennbar gewesen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist;
2. gemäß § 168 Abs. 1 GWB geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern;
3. hilfsweise andere, zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin notwendige Anordnungen zu treffen;
4. die Kosten des Nachprüfungsverfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen;
5. Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
1. den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
2. Der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die gemäß Beiladungsbeschluss vom 12.09.2022 zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene hat beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;
2. ihr Akteneinsicht gemäß § 165 GWB zu gewähren;
3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Ansicht vertreten, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB, da der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß von der Antragstellerin hätte erkannt und vor Angebotsabgabe hätte gerügt werden müssen. Die noch vor dem Angebotsschlusstermin angestoßene Verlängerung der Angebotsfrist sei aufgrund von technischen Problemen in der Software der Vergabeplattform nicht mehr rechtszeitig auf der Plattform veröffentlicht worden. Wegen der bestehenden technischen Probleme habe auch zunächst keine Möglichkeit bestanden, neue Hinweisblätter zu veröffentlichen. Bis zum Ablauf der verlängerten Angebotsfrist am 11.08.2022 sei keine Öffnung der Angebote erfolgt. Die Verschiebung des Angebotsschlusstermins sei nach § 20 Abs. 3 Nr. 2 VgV erforderlich gewesen. Durch die Verlängerung der Angebotsfrist sei den Bietern eine angemessene Frist eingeräumt worden, ihre Angebote an die geänderten Vergabeunterlagen anzupassen.
Die Beigeladene hat ausgeführt, die von der Antragsgegnerin vorgenommene Aufforderung, ein zweites Mal ein Angebot abzugeben, könne eine Teilaufhebung und Zurückversetzung des Beschaffungsvorgangs darstellen. Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, einen Zuschlag auf die ersten Angebote zu erteilen, die nicht mehr den ursprünglichen Bedürfnissen entsprachen. Eine Verpflichtung zur kompletten Aufhebung des Vergabeverfahrens bestehe nicht.
Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen. Die Verlängerung der Frist zur Angebotsabgabe nach Ablauf der ursprünglichen Angebotsfrist sei nicht zu beanstanden. Die (Teil-)Aufhebung und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens sei vergaberechtsfehlerfrei erfolgt. Es sei grundsätzlich dem Willen des öffentlichen Auftraggebers überlassen, ob, wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag vergebe. Er sei insbesondere nicht gehalten, einen Zuschlag auf ein Angebot mit einer Leistungsbeschreibung zu erteilen, das seinem Bedarf nicht oder in geringerem Umfang als ursprünglich angenommen entspreche. Die Entscheidung des Auftraggebers, die mit Blick auf die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 7GWB) der uneingeschränkten Kontrolle der Nachprüfung unterliege, sei nicht zu beanstanden.
Gegen den ihr am 13.10.2022 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26.10.2022 - eingegangen am selben Tag - sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre Rügen wiederholt und vertieft.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Entscheidung der ersten Vergabekammer des Bunds vom 13.10.2022, VK 1 - 83/22, aufzuheben;
2. festzustellen, dass sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt wurde und gemäß § 168 Abs. 1 GWB geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin und Beschwerdeführerin vom 26.10.2022 zurückzuweisen und den Beschluss der ersten Vergabekammer des Bundes vom 13.10.2022, VK 1 - 83/22 aufrechtzuerhalten;
Die Beigeladene beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 13.10.2022, VK 1 - 83/22, nicht aufzuheben;
2. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 26.10.2022 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer.
II.
Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag vom 08.09.2022 zu Recht zurückgewiesen.
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist insgesamt zulässig.
a. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB).
aa. Die Antragstellerin hat durch die Abgabe ihres Angebots ihr Interesse an dem Auftrag dokumentiert.
bb. Die Antragstellerin macht zudem geltend, dass sie durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt sei. Sie behauptet, die Antragsgegnerin habe in vergaberechtswidriger Weise nach dem Ablauf der Angebotsfrist die Angebotsphase wiedereröffnet und unter Verstoß gegen § 20 Abs. 3 VgV die Angebotsfrist verlängert.
cc. Die Antragsbefugnis setzt gemäß § 160 Abs. 2 GWB neben dem Interesse des Antragstellers am Auftrag und der Darlegung einer Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB voraus, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Hierfür genügt, wenn ein Schadenseintritt durch die geltend gemachte Rechtsverletzung ursächlich und nicht offenkundig ausgeschlossen ist, denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind an die Darlegung eines drohenden Schadens aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes keine strengen Anforderungen zu richten (BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09, Rn 32; Senat, Beschl. v. 18.04.2018 - VII Verg 56/17, Rn 17, zitiert nach juris). Da ein Nachprüfungsverfahren grundsätzlich darauf abzielen muss, als Bieter berücksichtigt zu werden (EuGH NZBau 2010, 63, 66 Rn. 36), besteht der drohende Schaden darin, dass durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtert werden können (BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09, Rn 32; Senat, Beschl. v. 18.04.2018 - VII Verg 56/17, Rn 17, zitiert nach juris). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kann bereits eine Zurückversetzung eines Verfahrens zu einer Verschlechterung der Zuschlagschancen führen, wenn dadurch - wie vorliegend - weiteren Bietern die Möglichkeit einer Angebotsabgabe eröffnet wird, ohne dass es darauf ankäme, ob der den Antrag stellende Bieter selbst bei der erneuten Angebotsabgabe einen formalen Fehler begangen hat oder nicht.
b. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht unzulässig nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB. Die Antragstellerin hätte den in der Fristverlängerung und dem Wiedereintritt - mit geänderten Vergabeunterlagen - in die Angebotsphase liegenden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß nicht bereits in dem Zeitpunkt erkennen können, als die Fristverlängerung den Bietern am 19.07.2022 bekannt gemacht worden ist.
aa. Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senat, Beschl. v. 03.04.2019 - VII Verg 49/18, juris Rn 183; Beschl. v. 26.07.2018 - VII Verg 23/18; Beschl. v. 28.03.2018 - VII Verg 54/17, juris Rn 17 und Beschl. v. 15.01.2020 - VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49). In Bezug auf die zu rügenden Vergaberechtsverstöße, welche sich aus den Vergabeunterlagen ergeben (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB), ist für eine Präklusion mithin erforderlich, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschl. v. 26.07.2018 - VII Verg 23/18; Beschl. v. 15.01.2020 - VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37; OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 - Verg 5/15, juris Rn 43). Eine Rügepräklusion kommt damit in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss (Senat, Beschl. v. 03.08.2011 - VII Verg 16/11, ZFBR 2021, 72, 74).
bb. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war der in der Fristverlängerung und dem Wiedereintritt - mit geänderten Vergabeunterlagen - in die Angebotsphase liegende vermeintliche Vergaberechtsverstoß für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter nicht erkennbar. Die Bieterinformation im neunten Hinweisblatt ist zwar Bestandteil der Vergabeunterlagen. Auch ist vorliegend eine Erkennbarkeit der den vermeintlichen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen in tatsächlicher Hinsicht - nämlich die Mitteilung der Fristverlängerung und der damit verbundene Wiedereintritt in die Angebotsphase mit geänderten Vergabeunterlagen - gegeben. Demgegenüber fehlt es jedoch an einer Erkennbarkeit in rechtlicher Hinsicht. Für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Personenkreises ist bei Anwendung der üblichen Sorgfalt und üblichen Kenntnis bei laienhafter rechtlicher Bewertung nicht feststellbar, ob die Fristverlängerung nach Ablauf der Angebotsfrist auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Vertiefte rechtliche Kenntnisse, die es erlauben, die Vergaberechtskonformität einer Wiedereröffnung der Angebotsphase - einschließlich einer Differenzierung zwischen wirksamer und rechtmäßiger Wiedereröffnung - zu beurteilen, können von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden.
2. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Verlängerung der Angebotsfrist und der Wiedereintritt in die Angebotsphase mit geänderten Vergabeunterlagen erfolgte vergaberechtsfehlerfrei. Ein Verstoß gegen den Grundsatz eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) liegt nicht vor.
a. Die seitens der Antragsgegnerin den Bietern erst nach Ablauf der ursprünglichen Angebotsfrist mitgeteilte Fristverlängerung stellt vergaberechtlich eine Wiedereröffnung der Angebotsfrist in Form einer Teilrückversetzung des Vergabeverfahrens (horizontale Teilaufhebung) dar. Eine Fristverlängerung nach Ablauf der Angebotsfrist nach § 20 Abs. 3 VgV scheidet aus (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.01.2010 - Verg W 5/09 Rn 80; Dieckmann, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, 3. Aufl., § 15 VgV Rn 9). Mit Fristablauf war die Angebotsphase beendet, so dass es einer teilweisen Rückversetzung des Verfahrens bedurfte.
b. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine (Teil-)Aufhebung und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auch nach Abgabe der Angebote und sogar nach Öffnung der Angebote möglich und vergaberechtlich nicht ausgeschlossen.
aa. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen, hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (wie etwa § 63 VgV oder § 17 Abs. 1 VOB/A EU) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 6 GWB), aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (BGH, Beschl. v. 20.03.2014 - X ZB 18/13, NZBau 2014, 310; BGH, Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, NZBau 2003, 168 = VergabeR 2003, 163). Bei der rechtlichen Überprüfung einer vollständigen oder auch nur teilweisen Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der (Teil-) Aufhebungsentscheidung öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden (Senat, Beschl. v. 12.01.2015 - VII Verg 29/14, juris Rn 24).
(1) Während eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung (wie etwa nach § 63 VgV oder § 17 Abs. 1 VOBA EU) zur Folge hat, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründet, kann dem Bieter im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung ein auf die Erstattung des negativen Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch zustehen (vgl. BGH, Beschl. v. 20.03.2014 - X ZB 18/13, NZBau 2014, 310; BGH, Urt. v. 09.06.2011 - X ZR 143/10, NZBau 2011, 498 Rn 16- Rettungsdienstleistungen II; Senat, Beschl. v. 12.01.2015 - VII Verg 29/14, juris Rn 24).
(2) Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Aufhebung eines Vergabeverfahrens wirksam ist. Ein öffentlicher Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verpflichtet werden, einen Auftrag auf der Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Dies ist Folge der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergebene Aufträge gilt. Notwendige Voraussetzung für eine vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-) Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (BGH, Urt. v. 18.02.2003, X ZB 43/02 - juris Tz. 14; BGH, Urt. v. 05.11.2002, X ZR 232/00 - juris Tz. 19; BGH, Urt. v. 08.09.1998, X ZR 48/97 - juris Rn. 32; Senat, Beschl. v. 12.01.2015 - VII Verg 29/14, juris Rn 25; Senat, Beschl. v. 10.11.2010, VII-Verg 28/10 - juris Rn. 42; Beschl. v. 08.07.2009, VII-Verg 13/09 - juris Rn. 21; Beschl. v. 22.07.2005, VII-Verg 37/05 - juris Rn. 21; Beschl. v. 16.02.2005, VII-Verg 72/04 - juris Rn. 22). Eine bereits erfolgte Submission schließt eine solche Fehlerkorrektur nicht aus. Zwar ist richtig, dass ein transparenter Wettbewerb wegen der damit verbundenen Manipulationsgefahr nicht mit einer im Belieben des Auftraggebers stehenden Wiederholung der Angebotsabgabe zu vereinbaren ist. Es steht aber gerade nicht im Belieben öffentlicher Auftraggeber, vor oder nach Submission den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung ihrer Angebote einzuräumen. Dies unterliegt vielmehr uneingeschränkt der Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen (Senat, Beschl. v. 12.01.2015 - VII Verg 29/14, juris Rn 23; Senat, Beschl. v. 05.01.2011, VII-Verg 46/10 - juris Rn. 30).
bb. Gleiches gilt für die Aufhebung einzelner Verfahrensabschnitte des Vergabeverfahrens (horizontale Teilaufhebung), durch die das Vergabeverfahren in einen bestimmten Verfahrensstand zurückversetzt wird (vgl. Senat, Beschl. v. 12.01.2015 - VII Verg 29/14, juris Rn 25; Herrmann, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 63 VgV Rn 11). Wie die Vergabenachprüfungsinstanzen (vgl. § 168 Abs. 1 S. 1 GWB) darf auch die Vergabestelle selbst das Vergabeverfahren in einen bestimmten Stand zurückversetzen.
c. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war die vorliegende teilweise Zurückversetzung des Vergabeverfahrens und Wiedereröffnung der Angebotsphase nicht missbräuchlich, sondern sachlich gerechtfertigt und damit wirksam. Anhaltspunkte für eine vergaberechtswidrige Diskriminierung einzelner Bieter oder eine Manipulation liegen nicht vor. Eine unzulässige Einflussnahme auf das Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin wird auch seitens der Antragstellerin nicht behauptet, die auf die bloße potenzielle Manipulationsmöglichkeit abstellt. Vorliegend hat die Antragstellerin die Angebotsfrist verlängert, weil zusätzliche Informationen betreffend das Angebot, nämlich das 4. bis 7. Hinweisblatt, und damit einhergehend kalkulationsrelevante Unterlagen nicht sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist den Bietern zur Verfügung gestanden hatten (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 VgV), was auch von einem Bieter gerügt worden war. Die mit der Fristverlängerung einhergehende Wiedereröffnung der Angebotsphase erfolgte damit vorliegend erkennbar zur Vermeidung einer zu kurzen Angebotsfrist und damit zur Behebung eines Verfahrensfehlers. Zudem war eine Öffnung der Angebote bis zum Ablauf der verlängerten Angebotsfrist nicht vorgenommen worden, wobei für die Öffnung der Angebote bei der Antragsgegnerin auch nicht die Vergabestelle, sondern eine organisatorisch getrennte Angebotssammelstelle zuständig ist. Schließlich hatte sich der Bieterkreis durch die Wiedereröffnung der Angebotsphase nicht verändert.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen hat die Vergabekammer vergaberechtsfehlerfrei nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG bejaht.
Der Beschwerdewert wird auf bis 550.000,00 EUR festgesetzt. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des auf die fest vorgesehene Laufzeit entfallenden Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senat, Beschl. v. 10.02.2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56). Eine Verlängerungsoption ist grundsätzlich mit fünf Prozent der Hälfte des Auftragswerts für diesen Zeitraum zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v.18.03.2014 - X ZB 12/13, NZBau 2014, 452). Vorliegend bestand eine dreimalige Verlängerungsoption von jeweils einem Jahr. Fünf Prozent des so ermittelten Gesamtauftragswerts belaufen sich auf bis 550.000,00 EUR.
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VK Nordbayern
Beschluss
vom 11.09.2024
RMF-SG21-3194-9-18
1. Aus dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot resultiert grundsätzlich die Verpflichtung, Antworten auf Bieterfragen allen Bietern zur Verfügung zu stellen.
2. Mitteilungsbedürftig sind damit insbesondere Bieterfragen, die zu einer Änderung der Vergabeunterlagen führen oder solche Antworten, die Auswirkungen auf die Kalkulation der Angebote haben. Das Absehen von der Übermittlung der Antworten an die anderen Bieter stellt vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes eine Ausnahme dar, die nur unter bestimmten Umständen angenommen werden kann.
3. Die ausschließlich private Beantwortung der Fragen des rügenden Bieters verletzt diesen in seinen Rechten, da es ist nicht auszuschließen ist, dass die anderen Bieter bei Erhalt dieser Informationen ihre Angebote so verändert hätten, dass sich dies zugunsten des rügenden Bieters ausgewirkt hätte.
4. Eine ursprünglich eindeutige Leistungsbeschreibung kann nachträglich intransparent werden, wenn die Antworten auf gestellte Bieterfragen der Leistungsbeschreibung widersprechen.
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Bei Fortbestehen der Vergabeabsicht wird die Vergabestelle unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer verpflichtet, die Bieter erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern.
2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt ###,-- Euro.
Auslagen sind nicht angefallen.
Die Vergabestelle ist von der Zahlung einer Gebühr befreit.
Gründe
I.
1. Die VSt schrieb mit Auftragsbekanntmachung Nr. ### vom ### (OJ S. Planungsleistungen für den Ersatzneubau von Brücken ### und ###, BW ###, ### und ### (Leistungsphase 8 und 9) aus. Die Ausschreibung erfolgte in zwei Losen. Das Los 1 betrifft die Achse ### das Los 2 die Achse ###
Hintergrund ist das sog. Projekt ### brücken der VSt, mit der die ### Brücken in ### durch Neubauten ersetzt werden sollen.
Das betrifft zum einen das Teilprojekt Neubau der sog. ###-Brücke über ### und ###, den Neubau der Brücke Bauwerk ### nach Rückbau der Bestandsbrücke ### (Los 2). Gegenständlich sind hier Planungsleistungen der Leistungsphasen 8 und 9 (Bauoberleitung und Bauüberwachung). Der Verkehr wird während der Arbeiten über eine Brückenseite geleitet.
Zum anderen ist das südöstlich gelegene Teil-Projekt des Neubaus der beiden sog. ###-Brücken über die ### (Neubau ### ersetzt Bestandsbauwerk ###) und ### (Neubau ### ersetzt Bestandsbauwerk ### betroffen (Los 1). Gegenständlich sind auch hier Planungsleistungen der Leistungsphasen 8 und 9 (Bauoberleitung und Bauüberwachung). Für den Neubau der ###-Brücken über ### und ### sind provisorische Behelfsbrücken (BHB) vorgesehen, die auch an der ###straße die Überquerung des ### und ### während der Bauzeit ermöglichen; vorgesehen sind drei Behelfsbrücken und eine Behelfsumfahrung (BHU). Die drei Behelfsbrücken dienen der Überbrückung des ### der Zufahrt zum Parkplatz des ### sowie der ### Die zwei Behelfsbrücken über den ### sowie ### wurden bereits vorab zur Maßnahme, die von der Ausschreibung betroffen ist, errichtet. Betroffen von der gegenständlichen Ausschreibung sind somit im Grundsatz Planungsleistungen für eine Behelfsbrücke zum Parkplatz des ### sowie für die Behelfsumfahrung (zweispurig, 700 m Länge).
Die Hauptbaumaßnahme und der Bau der Behelfsumfahrung befindet sich zurzeit in der Ausschreibungsphase.
Mit Datum vom ### wurde hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes eine Änderungsbekanntmachung, Nr. ### (OJ S. veröffentlicht. U.A. gab es Anpassungen bei den Eignungskriterien.
Zudem wurden die Zuschlagskriterien verändert. Alleiniges Zuschlagskriterium ist nicht mehr der Preis, sondern nunmehr zu 70 % auch Leistungskriterien.
Mit Datum vom ### wurde hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes eine weitere Änderungsbekanntmachung, Nr. ### (OJ S. veröffentlicht. Dies ist die aktuelle Fassung. Frist für die Anforderung zusätzlicher Informationen war der 21.05.2024. Ablauf der Angebotsfrist war der 04.06.2024.
Folgende Bauzeiten sind nach der Leistungsbeschreibung geplant: Behelfsumfahrung:
Baubeginn: 10.2024 Bauende: 05.2026
Hauptbaumaßnahme HAS:
Baubeginn: 04.2026 Bauende: 10.2030
Rückbau BHU und BHB´́s + Vervollständigung Bauleistung
Baubeginn: 10.2029 Bauende: 10.2030
In der Leistungsbeschreibung zu Los 1 ### brücken) wird die Behelfsumfahrung mit den drei Behelfsbrücken beschrieben. Insbesondere wird beschrieben, dass die Behelfsbrücken über den ### und ### bereits vorab zur hier ausgeschriebenen Maßnahme errichtet wurden.
In diesem Abschnitt ist zuletzt auch folgendes geregelt: "Der AN-BAU übernimmt bei diesem Teilbauwerk die Aufgaben als Vertreter des Anlagenverantwortlichen (AG) und ist BOL und öBU beim Rückbau."
Im Leistungsverzeichnis sind zu den beiden Losen jeweils vertragliche Regelungen aufgeführt. Insbesondere ist jeweils folgendes geregelt:
Mit den den Vergabeunterlagen beiliegenden Formblättern sei eine prüfbare Kalkulation zu den angefragten Positionen mit dem Angebot vorzulegen (Ziffer 2 der vertraglichen Regelungen). Die dem Vertrag zu Grunde liegenden anrechenbaren Kosten seien hierbei die Vertragsgrundlage und werden im weiteren Verlauf nicht angepasst (Ziffer 3). Auf-/Abschläge und Umbauzuschlag seien entweder in den Positionen/Teilleistungen anzusetzen oder gelten als zu "0,0" vereinbart (Ziffer 5).
Die ASt hat sich mit Angebot vom 04.06.2024 um den Auftrag für die Leistungsphasen 8 und 9 (beide Lose) beworben.
2. Mit Nachricht vom 18.04.2024 stelle ein Bieter verschiedene Fragen, insbesondere in Bezug auf die Eignungskriterien auch, ob die Angabe eines Mindestpersonaleinsatzes gefordert sei. Weiter wurde gefragt, ob bei Los 2 wie bei Los 1 die Stahlbau- und Korrosionsschutzprüfung nicht Bestandteil der Ausschreibung sei. Weiter wurde nach möglichen falschen Bezügen in den Vergabeunterlagen zu den Eignungskriterien gefragt.
Mit privater Nachricht vom 19.04.2024 antwortete die VSt hierauf: Die für den Auftragsfall einzusetzende Zahl der Mitarbeiter sei vom Auftragnehmer eigenverantwortlich zu wählen, die Angabe zur Größe der Abteilung diene der Bewertung der Leistungsfähigkeit. Im Hinblick auf die anderen Fragen erfolge eine Korrektur der Ausschreibungsunterlagen.
Mit Nachricht vom 25.04.2024 fragte ein weiterer Bieter danach, ob die Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Referenz im Hinblick darauf, dass die Hauptbauwerke sowohl den ### als auch ### überqueren würden, ausgeweitet werden müssten.
Mit privater Nachricht vom 08.05.2024 verwies die VSt darauf, dass dieser Fehler im letzten Korrekturzyklus behoben worden sei.
3. Mit Nachricht vom 23.04.2024 und weiteren Nachrichten stellte die ASt eine Reihe von Fragen, die öffentlich beantwortet wurden.
4. Mit Nachricht vom 02.06.2024 übermittelte die ASt eine Reihe von Fragen und bat um Beantwortung bis zum 04.06.2024. Zugleich wurde um Verschiebung des Abgabetermins bis zum 18.06.2024 gebeten.
Zu Los 2 wurden elf Fragen gestellt.
Zu Los 1 wurden 18 Fragen gestellt.
Insbesondere wurden folgende Fragen zu Los 1 gestellt:
Frage 5: Unter den Kenntnissen der Baukosten für die Errichtung der BHB´s sind die angesetzten Kosten für den Rückbau aus unserer Sicht nicht korrekt ermittelt. Hier ist an Hand der Beauftragung der BHB´s klar festzustellen, dass die für die beiden Teilobjekte angesetzten ca ### Mio Euro nicht stimmen können. Aus unserer Sicht sind ca. ### Mio Euro für die anrechenbaren Kosten anzusetzen. Des Weiteren wurde die HZ nicht angegeben. Bitte prüfen Sie die Eingangsgrößen für die Tabelle.
Frage 6: Beim Totalrückbau wurden die Teilobjekte der BHU und BHB Nr. 3 völlig vergessen. Diese ingenieurtechnischen Leistungen sind nicht unerheblich.
Frage 8: Wo ist das Teilobjekt BHB Nr. 3 in die Ermittlung der anrechenbaren Kosten integriert? Wo kann ich die Leistung der Lph 8 und 9 sowie örtliche BÜ kalkulieren?
Hierauf meldete die VSt sich mit privater Nachricht vom 03.06.2024 nur an die ASt mit Antworten zu der überwiegenden Zahl der Fragen zurück. Weiter wurde ausgeführt, dass Fragen, die hier nicht beantwortet würden, in Kürze öffentlich beantwortet würden.
Zu Frage 5 (Los 1) wurde folgende Antwort gegeben: Als Bezugswert für den Vertrag gelten die anrechenbaren Kosten der Honorardatenblätter.
Mit öffentlicher Antwort vom 03.06.2024 auf die Frage 6 betreffend Los 1, ob beim Totalrückbau die Teilobjekte der BHU und BHB Nr. 3 vergessen wurden, antwortete die VSt, dass die Rückbauten der Teilobjekte der BHU und BHB Nr. 3 nicht in dem Tabellenblatt Hon_BW Totalrückbau enthalten sind, sondern bei den Tabellenblättern Hon_BW BHU Erdbauwerk und Hon_VKA_BHU.
Mit öffentlicher Antwort ebenfalls vom 03.06.2024 auf die Frage 8 betreffend Los 1, wo das Teilobjekt BHB Nr. 3 in die Ermittlung der anrechenbaren Kosten integriert ist und wo die Leistungen der Leistungsphase 8 und 9 sowie die örtliche Bauüberwachung kalkuliert werden können, verwies die VSt für die Grundleistungen auf Kalkulationsblatt Hon_VKA_BHU und Folgende. In der örtlichen Bauüberwachung sei hierfür die Zeile 9 (Gesamtkosten öBU, HAS Anlage 6-4_öBU) vorgesehen.
5. Mit Nachricht vom 04.06.2024 stellte die ASt Bieterfragen zu den Themen Planprüfung und Nachtragsprüfung.
Die VSt antwortete hierauf am 04.06.2024, dass es keine gesonderte Position Planprüfung gebe, die Leistungsphase 8 beinhalte die Prüfung der Unterlagen. Weiter wurde geantwortet, dass die Anzahl der Positionen im Nachtrag nicht festgelegt sei und vom Nachtrag abhänge. Diese Vorgehensweise sei bei der VSt üblich und es obliege den Bietern, dies anhand seiner eigenen, vergangenen und vergleichbaren Erfahrungen sowie seiner unternehmensspezifischen internen Auftragswerte zu kalkulieren.
6. Mit Nachricht vom 04.06.2024 rügte die ASt folgende Gesichtspunkte:
Die VSt habe manche Fragen der ASt nur dieser gegenüber bzw. privat beantwortet. Da dann nicht alle Bieter den gleichen Informationsstand hätten, liege ein Vergabeverstoß vor.
Die Beantwortung erfolge teilweise abweichend von der Zuordnung der Fragen zu den Losen sowie der ursprünglichen Nummerierung. Damit sei die Intention der gestellten Frage verzerrt. Die Beantwortung der Fragen sei unzutreffend.
Die Antwort, dass die Kosten der Behelfsumfahrung und der Behelfsbrücke Nr. 3 bei den Tabellenblättern Hon_BW BHU Erdbauwerk und Hon_VKA_BHU enthalten seien, sei unzutreffend, in den angegebenen Tabellenblättern gebe es dazu keine Angaben.
Die Antwort, dass anrechenbare Kosten der Behelfsbrücke Nr. 3 im Kalkulationsblatt Hon_VKA_BHU angesetzt sind, sei unzutreffend. Die entsprechenden Angaben seien dort gerade nicht zu finden.
Die Antworten würden auslegungsfähige Angaben enthalten, die der Erstellung vergleichbarer Angebote zuwiderlaufen. So werde mitgeteilt, dass alle von den angedachten Mitarbeitern benötigten Geräte und Büroeinrichtung vom Bieter zu kalkulieren seien, allerdings existiere in den Vergabeunterlagen nirgendwo eine Definition zur Büroeinrichtung und der entsprechenden Ausstattung mit Geräten.
Die angesetzten Kosten von etwa ### Mio. Euro für Baukosten für die Errichtung der Behelfsbrücken im Verhältnis zu den angesetzten Kosten für den Rückbau der Behelfsbrücken seien nicht korrekt ermittelt, diese lägen bei etwa ### Mio. Euro. Die Antwort, dass als Bezugswert für den Vertrag die anrechenbaren Kosten der Honorardatenblätter gelten würden, sei daher nicht korrekt. Auch sei die Honorarzone nicht angegeben.
Hinsichtlich der Antwort, dass es bei der VSt üblich sei, keine eindeutige Vorgabe zur Kalkulation der Anzahl der Nachtragspositionen zu machen, wurde gerügt, dass dieses Vorgehen der inzwischen üblichen und vorgeschriebenen Praxis bei allen großen Auftraggebern, eine konkrete Anzahl der pro Nachtrag anzunehmenden Positionen als Kalkulationsgrundlage anzugeben, widerspreche.
Es wurde gerügt, dass die Antwort, dass es keine gesonderte Planprüfung gebe, unzutreffend sei. Gem. AHO-Schriftenreihe, Heft Nr. 3 "HOAI - Besondere Leistungen bei der Tragwerksplanung und Erläuterungen zu den Grundleistungen", ist die ingenieurtechnische Kontrolle der Ausführung des Tragwerks auf Übereinstimmung mit den geprüften statischen Unterlagen bei Tragwerken ab Honorarzone III keine Grundleistung, sondern eine besondere Leistung.
7. Mit Nachricht vom 11.06.2024 teilte die VSt hierauf folgendes mit:
"Die von Ihnen vorgetragenen Vorwürfe, dass die Beantwortung Ihrer Bieterfragen unvollständig, teilweise unzutreffend und vergaberechtswidrig erfolgte, weisen wir hiermit zurück. Wir gehen nicht davon aus, dass es sich um eine Rüge in vergaberechtlichem Sinne handelt. Vorsorglich teilen wir Ihnen dennoch mit, dass eine Abhilfe Ihrer Rüge durch uns nicht erfolgt."
8. Mit Schriftsatz vom 26.06.2024 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nachprüfung und beantragte zuletzt:
1. Das Vergabeverfahren wird in den Zustand vor Abgabe der Angebote zurückversetzt.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, sämtliche Bieterfragen und alle Antworten der Vergabestelle darauf allen Bietern für die Prüfung und ggf. Änderung ihrer Angebote zur Verfügung zu stellen.
3. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die weiteren Rügen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer gegenüber allen Bietern zu beantworten.
4. Die Vergabekammer stellt die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens her.
5. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
6. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war.
7. Wir beantragen Akteneinsicht gem. § 165 Abs. 1 GWB.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Die ASt habe die hier ausgeschriebenen Leistungen bis zur Leistungsphase 7 geplant. Sie sei im Ergebnis eines offenen Vergabeverfahrens im Jahr ### bester Bieter und in einem Stufenvertrag mit den kompletten Planungsleistungen "###, ###, Ersatzneubau Brücken über den ### und ###, BW ###, ### und ###, Objektplanung Ingenieurbauwerke Lph 1 - 9 und Objektplanung Verkehrsanlagen Lph 1 - 9" beauftragt. Die VSt habe die Leistungen nur bis zur Leistungsstufe 7 abgerufen und die Leistungsstufen 8 und 9 mit dem vorliegenden Vergabeverfahren neu ausgeschrieben.
In der Sache wurde insbesondere ausgeführt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung erfordere, dass ein öffentlicher Auftraggeber regelmäßig jede Auskunft, die er einem anfragenden Bieter gibt, auch allen anderen Bietern erteilt.
Die Beantwortung von Bieterfragen dürfe auch nicht zu Unklarheiten über die genauen Anforderungen der Leistungsbeschreibung sowie zu einem Widerspruch zwischen dem Leistungsverzeichnis und den Antworten auf die Bieterfragen führen. Trotz der Hinweise der Antragstellerin auf solche Widersprüche, habe es die Vergabestelle abgelehnt, den Rügen abzuhelfen und habe auch fehlende Kalkulationsangaben, die für die Vergleichbarkeit der Angebote notwendig gewesen wären, nicht mitgeteilt bzw. Fehler nicht korrigiert. Dadurch seien die Angebote ggf. fehlerhaft, jedenfalls aber, wegen der unterschiedlichen oder fehlenden Informationen auch nicht vergleichbar oder drohen zumindest nicht vergleichbar zu sein, was für eine Vergaberechtswidrigkeit ausreichend sei.
9. Mit Schriftsatz vom 04.07.2024 erwiderte die VSt auf den Nachprüfungsantrag und stellte folgende Anträge:
1. Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Zur Begründung wurde insbesondere folgendes ausgeführt:
Die ASt habe die ausgeschriebenen Leistungen bis zur Leistungsphase 7 nicht geplant, die Leistungen seien an ### vergeben worden. Dies beziehe sich auf die Planungen für die "###-Brücken", für die Brücke über ### existiere ein separater Ingenieurvertrag. Die Kenntnis der Planung der ASt beziehe sich auf das Los 1 ("###-Brücken").
Bzgl. der von der ASt am 02.06.2024 gestellten Fragen habe die VSt geprüft, ob diese privat oder öffentlich beantwortet würden. Es sei befunden worden, dass eine Verlängerung der Angebotsfrist nicht angezeigt sei, da keine Punkte verändert wurden.
Zu den einzelnen Fragen wurde insbesondere folgendes ausgeführt:
Mit der Antwort, dass die anrechenbaren Kosten der Teilobjekte der BHU und BHB Nr. 3 in den Tabellenblättern Hon_BW BHU Erdbauwerk und Hon_VKA_BHU enthalten sind, seien keine weiteren Fragen offengeblieben, alle Angaben zur Angebotserstellung seien insoweit vorhanden gewesen. Dies gelte auch hinsichtlich des Verweises auf die Kalkulationsblätter Hon_VKA_BHU und Gesamtkosten öBU für die anrechenbaren Kosten für BHB Nr. 3 und örtliche Bauüberwachung.
Bzgl. der Fragen zu der Büroeinrichtung wurde ausgeführt, es sei Sache des Bieters, die für sich benötigte Büroeinrichtung zu definieren. Andere Bieter hätten in Bezug auf diese Beantwortung keinen Anlass gesehen, ihr Angebot zu ändern. In Relation zum Gesamtauftragswert und im Hinblick auf die Tatsache, dass Leistungskriterien zu 70 % in die Bewertung eingehen, erschließe sich die Bedeutung dieses Gesichtspunktes nicht.
Hinsichtlich des Einwands, die anrechenbaren Kosten für den Rückbau seien zu niedrig, angesetzt, wurde ausgeführt, es handele sich hierbei um den als Bezugswert vorgegebenen Wert, alle Bieter hätten sich auf den gleichen Wert bezogen. Die Honorarzone sei indirekt in den Kalkulationsblättern enthalten, es sei das Grundhonorar gemäß der HOAI-Tabellen für Honorarzone V benutzt worden.
Die Kalkulation der Nachträge sei üblich, dies sei durch eine telefonische Markterkundung bestätigt worden. Der Planer sei maßgeblich daran beteiligt, wie viele Nachträge es gibt. Im Verhältnis zum gesamten Auftragswert sei verwunderlich, dass dieses Risiko so hoch bewertet wird.
In rechtlicher Hinsicht wurde insbesondere darauf verwiesen, dass bei der Beantwortung der Fragen genau geprüft worden sei, ob es sich um Fragen von Relevanz zu den Ausschreibungsunterlagen handelt oder um Aufklärungsbedarf einzelner Bieter. Bei Antworten, die für die Angebotserstellung unerheblich seien, müsse die Angebotsfrist nicht verlängert werden. Ein Auftraggeber könne eine Bieterfrage individuell beantworten, wenn sie offensichtlich ein. individuelles Missverständnis des Bieters betreffe.
Der Wettbewerb sei nicht durch etwaige auslegungsfähige Angaben in den Antworten der VSt vergabewidrig beeinflusst worden.
Die vorgegebene Kalkulation der Nachträge sei gängige Praxis und damit auch fair ausgeschrieben.
Besondere Leistungen müssten nicht den Titel der Tabelle der HOAI zitieren und seien in Text und Vertragswert frei vereinbar.
10. Mit Schriftsatz vom 11.07.2024 nahm die ASt erneut Stellung. Insbesondere wurde noch folgendes ausgeführt:
Zwar seien die Planungen bis zur Leistungsphase 7 an die ### I. vergeben worden. Allerdings habe die ASt im Rahmen dieser aus ### Firmen bestehenden Bietergemeinschaft die kaufmännische Geschäftsführung inne, die technische Geschäftsführung und den Projektleiter zeitweilig gestellt und die Fachplanung Verkehrsanlagen inne, weshalb die Planungsleistungen in Summe überwiegend, d.h. über 60 % durch die ASt erbracht wurden.
Die VSt habe eingeräumt, Bieterfragen teils privat, teils öffentlich beantwortet zu haben, habe aber nicht über die Kriterien der Zuordnung aufgeklärt. Sofern ein Bieter andere Informationen als andere Bieter habe, beruhten die Angebote nicht mehr auf denselben Grundlagen und seien damit nicht vergleichbar. Es sei Aufgabe des Auftraggebers, eine einheitliche Verständnisgrundlage der Leistungsanforderungen zu schaffen und auch Wissensvorteile auszugleichen.
Nachdem die VSt die Bieterfragen beantwortet hat, müsste gem. § 20 Abs. 3 VgV die Angebotsfrist verlängert werden, unabhängig davon, ob die Fragen rechtzeitig gestellt wurden. Auch die nicht ordnungsgemäße oder nicht funktionsfähige Übertragung, die letztlich zur späten Stellung von Bieterfragen geführt hat, erfordere letztlich eine Verlängerung der Angebotsfrist.
Anrechenbare Kosten, die Honorarzone, die Frage, was besondere Leistungen sind, seien für die Kalkulation und die Angebotserstellung wesentliche Informationen. Die Bieter müssen daran ihre Angebote ausrichten. Dies sei nur möglich, wenn die Leistung derart erschöpfend beschrieben ist, dass sie alle preis-(honorar-)relevanten Faktoren beinhaltet, mithin Art und Zweck der Leistung, die erforderlichen Teilleistungen, Funktions- und Leistungsanforderungen sowie die Bedingungen, Umstände und sonstigen Anforderungen beschreibt. Der Auftraggeber sei deshalb verpflichtet, die Leistungsbeschreibung und die Vergabeunterlagen so auszugestalten, dass eine vernünftige Kalkulation und die Abgabe vergleichbarer Angebote ermöglicht werden.
Es sei auch vergaberechtswidrig, die Rüge der ASt nicht als Rüge zu werten und dieser im Übrigen auch ohne Begründung nicht abzuhelfen.
11. Mit Schriftsatz vom 18.07.2024 nahm die VSt erneut Stellung und führte im Wesentlichen folgendes aus:
Privat beantwortet worden seien lediglich Verständnisfragen einzelner Bieter. Teilweise habe kein öffentliches Interesse an den Antworten bestanden.
Die Angebotsfrist sei nicht nach § 20 Abs. 3 Satz 1 VgV zu verlängern, da weder eine rechtzeitige Anforderung durch die ASt vorliege noch wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden. Die ASt sei somit weder verpflichtet, die Fragen zu beantworten, noch sie an alle Bieter weiterzuleiten.
Eine Ungleichbehandlung durch die ASt sei vorliegend nicht ersichtlich, da sie den Bietern keine unterschiedlichen wichtigen Aufklärungen zukommen habe lassen. Mit der Beantwortung der Fragen am 03.06.2024 seien keine relevanten Punkte geändert worden, so dass keine Verlängerung der Angebotsfrist angezeigt war. Es seien lediglich Erklärungen abgegeben worden, welche bei den anderen Bietern nicht zu einer Veränderung der Angebote hätten führen können. Die Antworten der VSt würden keine falschen Angaben enthalten. Eine bestimmte Frist bzw. Form für die Mitteilung der Nichtabhilfeentscheidung sei nicht vorgeschrieben.
12. Mit Schriftsatz vom 25.07.2024 nahm die ASt erneut Stellung.
Im Wesentlichen wurde noch folgendes ausgeführt:
Die VSt habe die Kalkulation einer Nachtragsprüfung gefordert. Die Prüfung von Nachträgen könne unterschiedlich aufwendig sein, je nachdem, ob es sich um betriebswirtschaftliche oder technische Nachträge handelt. Andere öffentliche Auftraggeber würden regelmäßig als Kalkulationsgrundlage eine Stundenbasis bzw. eine konkrete Anzahl der Nachträge bzw. der pro Nachtrag anzunehmenden Positionen nennen. Die VSt habe jedoch Kalkulationsangaben für die Nachtragsprüfung abgelehnt, die VSt habe immer so ausgeschrieben. Es werde bestritten, dass eine telefonische Markterkundung der VSt dies als üblich ergeben habe. Die Aussage, der Planer sei maßgeblich daran beteiligt, wie viele Nachträge es gibt, sei neben der Sache, da hier nur die Leistungsphase 8 und 9 ausgeschrieben werde. Im Übrigen sei nur durch Kalkulationsvorgaben der VSt bei Leistungen mit großer Variabilität eine spätere Vergleichbarkeit der Angebote erreichbar.
13. Mit Schriftsatz vom 01.08.2024 nahm die VSt erneut Stellung.
Für die Nachtragsprüfung seien keine Kalkulationsvorgaben zwingend erforderlich. Es gebe insoweit keine vergaberechtlich verbindlich vorgeschriebene Vorgehensweise. Die Vorgehensweise der VSt sei gängig und kalkulierbar, was durch eine Markterkundung bestätigt wurde. Die ASt sei die einzige Bieterin, die das Vorgehen der VSt beanstandet habe. Die ASt sei bereits im Rahmen des bestehenden Planungsauftrags der I. für die Behelfsbrücken an der ### beauftragt. Hier habe die ASt keine Fragen zur Nachtragsprüfung gestellt.
14. In der mündlichen Verhandlung am 07.08.2024 hatten die Beteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern.
15. Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung nahm die ASt mit Schriftsatz vom 14.08.2024 erneut Stellung. Insbesondere wurde noch folgendes ausgeführt:
Nach der Leistungsbeschreibung zu Los 1 könne nicht davon ausgegangen werden, dass Bauoberleitung und örtliche Bauüberwachung des Rückbaus der Behelfsumfahrung und der Behelfsbrücken hier nicht Gegenstand der Ausschreibung sind. Die Leistungsbeschreibung sei insoweit widersprüchlich. Die ASt habe zudem im Rahmen einer I. die Bauleistungen geplant und die Ausschreibungsunterlagen bearbeitet. Die ASt wisse daher, dass die Regelung aus der hiesigen Ausschreibung "Der AN-Bau übernimmt bei diesem Teilbauwerk die Aufgaben als Vertreter des Anlagenverantwortlichen (AG) und ist BOL und öBÜ beim Rückbau" in der Ausschreibung für den AN-Bau nicht enthalten sei. Auch unter Berücksichtigung der Antwort auf die diesbezüglichen Bieterfragen sei unklar, wer diese Leistungen erbringe und ob diese hier zu kalkulieren sind bzw. die ASt dürfe dies ungeachtet ihrer Kenntnis über den tatsächlichen Sachverhalt nicht kalkulieren. Die ASt habe in ihrer Angebotskalkulation die Objektplanung Verkehrsanlagen, BW Verkehrsanlage Behelfsumfahrung nicht bzw. nur fehlerhaft kalkulieren können. Die anrechenbaren Kosten hinsichtlich des Rückbaus der Behelfsbrücke Nr. 3 sei von der VSt nicht angegeben gewesen. Da die anrechenbaren Kosten für den Rückbau der Behelfsbrücke bzw. der Behelfsbrücken nicht angegeben wurden. Daher hätten diese nicht kalkuliert werden können und seien auch nicht kalkuliert worden.
Die Angaben zur Bauzeit seien falsch, da erst nach Fertigstellung der Hauptbaumaßnahme mit dem Rückbau der Behelfsumfahrung begonnen werden könne. Darüber habe die ASt als Planungsmitglied der I. Kenntnis. Dies führe zu unzumutbaren Kalkulationsrisiken.
Die Teilobjekte Entwässerung und Verkehrsanlage hätten nicht zusammengefasst werden dürfen, die in der Beantwortung auf eine entsprechende Bieterfrage angedeutete Möglichkeit der Verwendung eigener Formblätter durch den Bieter sei vergaberechtlich nicht zulässig. Im Hinblick auf die Beleuchtung für Brücken und die Bauwerksanstrahlung sei auch unter Berücksichtigung der Auskünfte der VSt auf diesbezügliche Bieterfragen eine Kalkulation nicht möglich.
Hinsichtlich dem Aspekt der Bauzustände und Kleinstbauetappen (Frage 15 Los 1 vom 02.06.2024) bestehe auch unter Berücksichtigung der Beantwortung der VSt eine Benachteiligung.
Es bestehe ein Kalkulationserschwernis im Hinblick darauf, dass die VSt nicht erläutert habe, wo und wie der Projektleiter und sein Stellvertreter kalkuliert werden sollen.
Ähnlich stelle sich die Sachlage im Hinblick auf fehlende Auskünfte zur Ausstattung des Baubüros dar.
Die Vergabeunterlagen würden keine Kalkulationsgrundlagen für Besondere Leistungen definieren.
Weiter wurde zu dem Aspekt der Kalkulation der Nachtragsprüfung, insbesondere im Hinblick auf damit verbundene juristische Fragestellungen, vorgetragen.
16. Mit Schreiben vom 29.08.2024 nahm die VSt erneut Stellung.
Der VSt sei ein Fehler unterlaufen. Bei dem bezeichneten Satz aus der Leistungsbeschreibung für das Los 1 aus dem Abschnitt 4.1.1 Behelfsumfahrung und Behelfsbrücke "Der AN-Bau übernimmt bei diesem Teilbauwerk die Aufgaben des Vertreters des Anlagenverantwortlichen (AG) und ist BOL und öBÜ beim Rückbau" hätte richtigerweise nur die Begrifflichkeit "AN" verwendet werden sollen.
17. Mit Schriftsatz vom 05.09.2024 nahm die ASt erneut Stellung.
Die letzte Stellungnahme der VSt zeige, dass die Ausschreibungsunterlagen teilweise fehlerhaft, zumindest unklar waren. Dies und fehlerhafte Antworten auf Bieterfragen führten zu nicht vergleichbaren Angeboten. Das Angebot der ASt sei damit fehlerhaft. Der ASt sei auch dadurch ein Schaden entstanden, dass sie aufgrund der unvollständigen und fehlerhaften Beschreibung und aufgrund von widersprüchlichen Bieterantworten mehrfach ihre Angebotskalkulation und auch ihre Konzepte ändern musste. Im Übrigen reiche es für die Annahme eines Schadens bereits aus, dass die Angaben falsch und/oder unklar sind.
18. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, begründet
1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfungsverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.
b) Die Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB.
c) Bei dem ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB.
d) Der Auftragswert übersteigt den für Dienstleistungsaufträge maßgeblichen Schwellenwert nach Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB).
f) Die ASt ist antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB.
g) Der Nachprüfungsantrag ist im Hinblick auf das ergänzende Vorbringen im Schriftsatz vom 14.08.2024 gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert.
Die ASt beanstandet hier erstmals mit nach der mündlichen Verhandlung eingereichtem Schriftsatz im Zusammenhang mit einigen der am 02.06.2024 gestellten Bieterfragen Fehler in der Ausschreibung bzw. den Antworten.
Dies betrifft folgende Aspekte:
- Rüge, dass Angaben zur Bauzeit fehlerhaft sind (Ziffer 3 des Schriftsatzes)
- Rüge der unzulässigen Objektzusammenfassung der Teilobjekte Entwässerung und Verkehrsanlage (Ziffer 4 des Schriftsatzes)
- Rüge der für eine richtige Kalkulation nicht ausreichende Beantwortung der Fragen 12 und 13 zu Los 1 (Fragen vom 02.06.2024) betreffend Beleuchtung und Bauwerks-Anstrahlung und entsprechende Kalkulationsblätter (Ziffer 5 des Schriftsatzes)
- Rüge der Benachteiligung durch mangelhafte Aufklärung im Hinblick auf die Frage 15 zu Los 1 (Fragen vom 02.06.2024) betreffend Bauzustände und Kleinstbauetappen mit diversen Zwangspunkten (Ziffer 5 des Schriftsatzes)
- Rüge der nicht sachgerechten Beantwortung der Frage 16a zu Los 1 (Fragen vom 02.06.2024) zur Projektleitung und stellvertretenden Projektleitung und der entsprechenden Kalkulation; insoweit Rüge eines Kalkulationserschwernisses (Ziffer 5 des Schriftsatzes)
- Rüge der nicht sachgerechten Beantwortung der Frage 18 zu Los 1 (Fragen vom 02.06.2024) betreffend besondere Leistungen; insoweit Rüge eines Kalkulationserschwernisses, insbesondere im Hinblick auf das Fehlen von näheren Kalkulationsgrundlagen insoweit (Ziffer 6 des Schriftsatzes)
Dies betrifft die Themenkomplexe zur Bauzeit, zur Zusammenfassung von Entwässerung und Verkehrsanlage, zur Beleuchtung und Bauwerksanstrahlung, zu Bauzuständen und Kleinstbauetappen, zur Kalkulation der Projektleitung und stv. Projektleitung und zu den besonderen Leistungen.
Mit diesem Vorbringen ist die ASt gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Diese Gesichtspunkte wurden - anders als andere Punkte - mit der Rüge vom 04.06.2024 nicht beanstandet. Da die ASt andere Punkte aus Ihrem Fragenkatalog vom 02.06.2024 und den späteren Fragen und den entsprechenden Antworten herausgegriffen hat, diese jedoch nicht, ist davon auszugehen, dass die ASt erkennen konnte, ob Sie in den jeweiligen Gesichtspunkten bzw. Antworten Vergabefehler erkennt oder nicht. Für die Erkennbarkeit vermeintlicher Vergabeverstöße spricht auch, dass die ASt nichts dazu vorträgt, warum sie diese Gesichtspunkte bislang weder in der Rüge, noch den vorbereitenden Schriftsätzen oder in der mündlichen Verhandlung angesprochen hat.
Es kommt daher im Rahmen der weiteren Prüfung nicht darauf an, ob die insoweitige Kritik der ASt inhaltlich zutrifft.
Nicht präkludiert ist sie mit den übrigen gerügten Gesichtspunkten.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit sie mit ihrem Vorbringen nicht präkludiert.
a) Die teilweise private Beantwortung der Bieterfragen verletzt die ASt in ihren Rechten. Zwar ist hinsichtlich der privaten Antworten auf Bieterfragen anderer Bieter keine Rechtsverletzung gegeben, allerdings hinsichtlich der privaten Antworten auf Bieterfragen der ASt.
aa) Hinsichtlich der privaten Antworten auf Bieterfragen anderer Bieter vor Ablauf der Angebotsfrist ist kein Vergabeverstoß erkennbar.
Aus dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot resultiert grundsätzlich die Verpflichtung, Antworten auf Bieterfragen allen Bietern zur Verfügung zu stellen (OLG Saarbrücken, U. v. 18.05.2016, 1 Verg 1/16; VK Sachsen, B. v. 24.08.2016, 1/SVK/017-16; VK Bund, B. v. 27.01.2017, VK 2 - 131/16; VK Niedersachsen, B. v. 14.07.2020, VgK 13/2020). Das Absehen von der Übermittlung der Antworten an die anderen Bieter stellt nach der Rechtsprechung die Ausnahme dar, die nur unter bestimmten Umständen angenommen werden kann: Das betrifft etwa generelle, auf allgemeinen Kenntnissen beruhende Auskünfte (OLG Saarbrücken a.a.O.). Dies kann auch für Fragen gelten, deren Beantwortung sich in bloßen Wiederholungen von ohnehin bekannten und zweifelsfrei transparenten Vorgaben erschöpfen und die damit die Schwelle zur "Auskunft" oder zur "Zusatzinformation" nicht überschreiten, sondern die lediglich einem rein subjektiven, redundanten Informationsbedürfnis des Fragestellers entspringen. Eine Mitteilungspflicht wird auch dann nicht gesehen, wenn es sich nicht um zusätzliche Informationen handelt oder wenn die Fragen offensichtlich das individuelle Missverständnis eines Bieters betreffen, die allseitige Beantwortung der Frage Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse verletzt oder die Identität des Bieters preisgeben würde. Die Mitteilungspflicht betrifft zudem nur sachdienliche Auskünfte, also solche, die objektiv mit der Sache zu tun haben und Missverständnisse ausräumen oder Verständnisfragen zu den Vergabeunterlagen beantworten. Mitteilungsbedürftig sind damit insbesondere Bieterfragen, die zu einer Änderung der Vergabeunterlagen führen oder solche Antworten, die Auswirkungen auf die Kalkulation der Angebote haben (vgl. VK Sachsen a.a.O.).
Die private Nachricht vom 19.04.2024 auf die Bieterfrage vom 18.04.2024 verweist zum einen darauf, dass im Hinblick auf die Bieterfrage eine Korrektur erfolgt. Dabei handelt es sich nicht um eine zusätzliche Information, die angebotsrelevant oder mitteilungsbedürftig wäre. Zum anderen wird hinsichtlich der Frage zu den Eignungskriterien, ob die Angabe eines Mindestpersonaleinsatzes gefordert sei, darauf verwiesen, dass die Zahl der Mitarbeiter eigenverantwortlich zu wählen sei. Die Vergabekammer erkennt hier keine Pflicht zur Mitteilung dieser Information an die anderen Bieter. Denn es ist hier keine zusätzliche Information zu erkennen, da die Frage, die letztlich auf die Information zielt, ob die VSt die Eignung bei einem Personaleinsatz unterhalb der Stärke, von der die VSt davon ausgeht, dass diese erforderlich ist, verneint, es also um echte Mindestvorgaben geht, in der Sache nicht beantwortet wird. Letztlich werden lediglich die bekannt gemachten Ausführungen zur Eignung (s. Eignungskriterien Ziffern 1.4 und 2.4, wo von den Bietern Mitarbeiteranzahlen anzugeben waren und die VSt angibt, dass sie jeweils von der Erforderlichkeit von gewissen Mindestzahlen ausgeht) wiederholt. Des Weiteren ist nicht ersichtlich, dass diese Antwort die Kalkulation der anderen Bieter, insbesondere die Kalkulation der ASt, beeinflusst, auch angesichts der Anzahl der von der ASt angegebenen eingesetzten Mitarbeiter, die deutlich über der Zahl der Mitarbeiter liegt, die nach Angabe der VSt für erforderlich gehalten wird.
Die private Antwort vom 08.05.2024 auf die Bieterfrage vom 25.04.2024 enthält lediglich den Verweis auf eine Berichtigung dieses Fehlers mit einer korrigierten Ausschreibung und somit keine zusätzliche Information, die angebotsrelevant oder mitteilungsbedürftig wäre.
bb) Im Hinblick auf die Antworten, die lediglich der ASt privat übermittelt wurden, ist der Nachprüfungsantrag begründet.
Nach Maßgabe der vorstehend zitierten Rechtsprechung bestand eine vergaberechtliche Verpflichtung zur Übermittlung der der ASt privat übermittelten Antworten auch an die anderen Bieter, da sie teilweise zusätzliche angebotsrelevante Informationen beinhalten. Dabei gilt zu berücksichtigen, dass die Nichtübermittlung an andere Bieter vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes die Ausnahme darstellt. Weiter gilt zu berücksichtigen, dass die Fragen und Antworten überwiegend Art und Umfang der Leistung bzw. die Kalkulation einzelner Bestandteile betreffen. Weiter kann nach Auffassung der Vergabekammer offenbleiben, ob angesichts des späten Zeitpunkts der Bieterfragen eine Verpflichtung zur Beantwortung bestand, da dies nach Auffassung der Vergabekammer im Fall einer Beantwortung nicht den Grundsatz berührt, dass Antworten auf Bieterfragen grundsätzlich allen Bietern mitzuteilen sind.
Insbesondere die Auskunft, dass die Planprüfung zu den abgefragten Leistungen gehört, auch wenn im Leistungsverzeichnis hierfür keine gesonderte Position vorgesehen ist, kann kalkulationsrelevant sein.
Auch die Auskunft, dass die Anzahl der Positionen im Nachtrag nicht festgelegt ist und dass es den jeweiligen Bietern aufgrund eigener, vergangener und vergleichbarer Erfahrungen obliegt, diese Leistungen so auszuschreiben, kann kalkulationsrelevant sein.
Es besteht auch eine Rechtsverletzung der ASt. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die anderen Bieter bei Erhalt dieser Informationen ihre Angebote so verändert hätten, dass sich dies zugunsten der ASt ausgewirkt hätte.
b) Es liegt ein Verstoß gegen das Gebot der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB vor.
Die Leistungsbeschreibung ist nicht eindeutig im Hinblick auf die Frage, ob Leistungen betreffend des Rückbaus der Behelfsumfahrung und der Behelfsbrücke(n) (betrifft Los 1) zu den ausgeschriebenen Leistungen gehören.
Bei der Auslegung ist eine objektive Betrachtung anzustellen und es ist auf das Verständnis eines verständigen und sachkundigen durchschnittlichen Bieters abzustellen (OLG Frankfurt a. M., B. v. 05.11.2019, 11 Verg 4/19). Im Rahmen der Auslegung wird dem Wortlaut eine besondere Bedeutung beigemessen (OLG München, B. v. 20.03.2014, Verg 17/13). Allerdings sind Hinweise, die infolge von Bieterfragen und Rügen erteilt werden, mit einzubeziehen (OLG Karlsruhe, B. v. 25.07.2014, 1 VK 8714). Derartige Hinweise können dazu führen, dass Vergabeunterlagen nachträglich intransparent werden (VK Bund, B. v. 01.02.2016, VK 1-122/15). Ziffer 4.1.1 beschreibt die Behelfsumfahrung und die Behelfsbrücke(n). Die Behelfsumfahrung wird detailliert beschrieben. Festgehalten ist weiter, dass die Behelfsbrücken über den ### und ### bereits vorab zur hier ausgeschriebenen Maßnahme errichtet wurden. Abschließend ist festgehalten, dass nach Beendigung der Baumaßnahme Ersatzneubau Brücken ### die Behelfsumfahrung wieder zurückzubauen ist. Konkret wird unter Ziffer 4.1.1 Leistungsbeschreibung: "Der AN-Bau übernimmt bei diesem Teilbauwerk die Aufgaben als Vertreter des Anlagenverantwortlichen (AG) und ist BOL und öBÜ beim Rückbau." Die Begrifflichkeit "AN-Bau" wird in der Leistungsbeschreibung durchgängig für den Auftragnehmer der gesondert ausgeschriebenen Baumaßnahmen verwendet.
Zu Frage 5 zu Los 1 vom 02.06.2024 betreffend den Rückbau der bereits errichteten Behelfsbrücken und die Höhe der anrechenbaren Kosten verwies die VSt mit privater Antwort vom 03.06.2024 auf die anrechenbaren Kosten der Honorardatenblätter.
Zu Frage 6 zu Los 1 vom 02.06.2024 nach dem Ansatz der Teilobjekte der Behelfsumfahrung und der Behelfsbrücke Nr. 3 verwies die VSt mit öffentlicher Antwort vom 03.06.2024 auf die Tabellenblätter für Behelfsumfahrung Erdbauwerk und Verkehrsanlage Behelfsumfahrung der Kalkulationsunterlagen.
Zu Frage 8 zu Los 1 vom 02.06.2024 nach der Integration des Teilobjekts BHB Nr. 3 in die Ermittlung der anrechenbaren Kosten verwies die VSt auf das Kalkulationsdatenblatt Hon_VKA_BHU und Folgende.
Auch wenn in den Kalkulationsdatenblättern nirgends gesondert die anrechenbaren Kosten betreffend den Rückbau der Behelfsumfahrung und der Behelfsbrücken aufgeführt wird, wird mit diesen Antworten die Information gegeben, dass die Betreuung des Rückbaus der Behelfsumfahrung und der Behelfsbrücke Nr. 3, ggf. auch der anderen beiden Behelfsbrücken Teil der ausgeschriebenen Leistungen sei und zu kalkulieren sei. Nach Auffassung der Vergabekammer darf sich die ASt auf den Wahrheitsgehalt der Antworten der VSt verlassen. Angesichts dieser der Leistungsbeschreibung insoweit entgegenstehenden Information ist die Leistungsbeschreibung bei objektiver Betrachtung nicht mehr eindeutig. Dies gilt ungeachtet des insoweitigen Wortlauts der Leistungsbeschreibung, weil die Informationen auf die Bieterfragen hier konträr sind und die jeweiligen Aussagen sich nicht mehr in Einklang bringen lassen. Damit ist unklar, ob die Betreuung des Rückbaus der Behelfsumfahrung und der Behelfsbrücken Teil des ausgeschriebenen Auftrags sind oder nicht.
Die ASt ist hierdurch auch in Ihren Rechten verletzt, da für die ASt damit insoweit unklar war, wie zu kalkulieren war. Diese Unklarheit geht zulasten der VSt. Für die ASt ist insoweit eine Kalkulation unter diesen Umständen nicht zumutbar.
c) Nach Auffassung der Vergabekammer hat die VSt bei fortbestehender Beschaffungsabsicht vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen im Zuge einer erneuten Angebotsaufforderung die Antworten auf die Bieterfragen der ASt auch an die anderen Bieter zu übermitteln, soweit noch nicht erfolgt. Die VSt hat dann auch für eindeutige Vorgaben in der Leistungsbeschreibung zu Los 1 zu sorgen. Nachdem die VSt in der Stellungnahme vom 29.08.2024 erklärt hat, dass die Betreuung des Rückbaus der Behelfsumfahrung Teil der Ausschreibung der Planungsleistungen der Leistungsphase 8 und 9 sein soll, würde dies bedeuten, dass dies in der Leistungsbeschreibung eindeutig so zu regeln sein würde. Aus Sicht der Vergabekammer sollte dann aus der Leistungsbeschreibung auch eindeutig hervorgehen, hinsichtlich welcher Behelfsbrücken der Rückbau zu betreuen ist. Auch sollten die Vergabeunterlagen, insbesondere die Formblätter für die Angebotskalkulation, entsprechend angepasst werden, soweit erforderlich. Soweit auch nach den Klarstellungen in den Vergabeunterlagen Antworten auf Bieterfragen sachlich nicht zutreffen, sollten auch insoweit Klarstellungen erfolgen. So dürften die Verweise auf bestimmte Kalkulationsdatenblätter hinsichtlich der Kalkulation der Behelfsumfahrung und der Behelfsbrücken auch dann nicht stimmen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
a) Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie mit ihren Anträgen unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB).
b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt ergibt sich aus § 182 Abs. 4 GWB.
c) Die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten war für die ASt notwendig (§ 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.
d) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ###,-- Euro. Da keine Beiladung erfolgte, wird die Gebühr um ###,-- Euro auf ###,- Euro reduziert.
Die VSt ist gemäß § 182 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit.
e) Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- Euro wird der ASt nach Bestandskraft dieses Beschlusses zurücküberwiesen.
(...)
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