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OLG Düsseldorf

Beschluss

vom 02.09.2026

Verg 38/25


VgV § 31 Abs. 6
1. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist.
2. Wegen der mit einer produktspezifischen Ausschreibung verbundenen Einschränkung des Wettbewerbs ist der Auftraggeber verpflichtet, produktspezifische Vorgaben stets eng und damit restriktiv zu handhaben.
3. Eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen kann zu bejahen sein, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitäts­problemen bewirkt wird. Insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen.
4. Bei sonstigen Kompatibilitätsproblemen, die bei der Beschaffung neuer Systemkomponenten - insbesondere von IT-Komponenten - auftreten können, muss der Auftraggeber demgegenüber aufzeigen, dass durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt würde.
5. In jedem Fall muss der Auftraggeber die zur Rechtfertigung angeführten Gründe konkret darlegen und gegebenenfalls nachweisen. Ein pauschaler Verweis auf (vermutete) Inkompatibilitätsprobleme bzw. sonstige allgemein technische Überlegungen reichen ebenso wenig aus, wie allgemeine Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, ohne konkret ermittelte Kosten und Folgekosten.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.09.2026 - Verg 38/25
vorhergehend:
VK Westfalen, 13.08.2025 - VK 1-41/25


Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 13.08.2025, VK 1 - 41/25 VK Westfalen, aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das streitgegenständliche Vergabeverfahren in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu tragen.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 15.05.2025 (Bekanntmachungsnummer 312810-2025) im offenen Verfahren die Beschaffung von 665 Tablets der Firma B. und Schutzhüllen für diverse Schulen der Stadt A. aus. Die ausgeschriebenen Leistungen sind aufgeteilt in zwei Lose, [Tablets der Firma B. mit Modellbezeichnung] (Los 1) und Schutzhüllen (Los 2). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis (Ziff. 5.1.10 Bekanntmachung). Der Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe war bestimmt auf den 16.06.2025.

Bisher sind die Schülerinnen und Schüler sowie die Lehrer an den Schulen der Antragsgegnerin mit [Tablets der Firma B.] ausgestattet. Die in Betrieb befindlichen B.-Tablets werden über das Mobile Device Managementsystem (MDM-System) C. gesteuert. Ein MDM-System ist eine zentrale Steuerungsplattform (Software), mit der Smartphones, Tablets und Laptops zentral verwaltet, konfiguriert und abgesichert werden und in den Schulen in die Schulumgebung eingebunden werden können. Die bei der Antragsgegnerin im Einsatz befindlichen MDM-Software kann ausschließlich Geräte, die wie die [Tablets von B.] über ein B.-Betriebssystem verfügen, verwalten.

In dem Vergabevermerk ist unter dem Punkt der Bedarfsfeststellung festgehalten, dass in den letzten fünf Jahren insgesamt circa 2.800 [Tablets der Firma B. mit Modellbezeichnung] beschafft worden seien mit den geförderten Maßnahmen "Digitale Sofortausstattung" und "Dienstliche Endgeräte für Lehrkräfte" im Rahmen des DigitalPakt Schule sowie der geförderten Maßnahme "Gute Schule 2020". Insgesamt seien somit alle Schüler und Lehrkräfte mit diesen [Tablets der Firma B.] ausgestattet worden. Mit der vorliegenden Beschaffung solle die 1:1 Ausstattung aller Schüler weiter gewährleistet werden und der Mehrbedarf durch höhere Schülerzahlen abgedeckt werden. Außerdem sollen die Geräte der [Modellbezeichnung] und die Geräte der [Modellbezeichnung] an Gymnasien und Realschulen durch [Tablets der Firma B.] der aktuellen [Modellbezeichnung] ersetzt werden. Zum Grundsatz der Produktneutralität heißt es dort weiter wörtlich:

"In dieser Vergabe wird von dieser Produktneutralität abgewichen, da wichtige technische und wirtschaftliche Gründe dafürsprechen.

Technisch gesehen werden bislang alle Geräte von einem zentralen Mobile Device Management von der Firma C. gepflegt. Hier besteht keine Möglichkeit andere Fabrikate zu pflegen. Ein weiteres Managementsystem von der Schul-IT zu pflegen, ist wirtschaftlich nicht sinnvoll und würde zu enormer Mehrarbeit führen. Auch eine hohe Fehlerquote könnte nicht ausgeschlossen werden. Wirtschaftlich gesehen spricht gegen eine produktneutrale Ausschreibung, dass schon eine Infrastruktur mit [Tablets der Firma B.] aufgebaut wurde. Zusätzlich sind alle Lehrkräfte 100 % mit [Tablets der Firma B.] ausgestattet sodass im Schulalltag eine Verknüpfung / Synchronisation mit mehreren Fabrikaten zu Problemen führen kann.

Näheres s. Ergänzung zum Vergabevermerk"

In der Ergänzung zum Vergabevermerk wird zu den technischen und wirtschaftlichen Gründen weiter ausgeführt:

"Technisch gesehen werden bislang alle Geräte von einem zentralen Mobile Device Management von der Firma C. gepflegt. Hier besteht keine Möglichkeit andere Fabrikate zu pflegen. Ein weiteres Managementsystem von der Schul-IT zu pflegen, ist wirtschaftlich nicht sinnvoll und würde zu enormer Mehrarbeit führen. Auch eine hohe Fehlerquote könnte nicht ausgeschlossen werde.

Änderung des kompletten Mobile Device Management (MDM), da der aktuelle nur [Betriebssystem der Firma B.] kann

Pro Gerät (aktuell 2950 im Einsatz) dauert die Deinstallation und Neuinstallation circa 60 Minute.

Zeitkosten: 2950 Stunden, aktuell haben wir 2,5 Personen mit 39 Wochenarbeitsstunden im Einsatz

Zeitaufwand ohne andere Aufgabe wären: 7 Monaten für das gesamte Personal

Des Weiteren würde eine Mischung der Geräte bzw. des Betriebssystems für die Schul-IT zunächst einen erhöhten Aufwand darstellen. Auch die anschließende Pflege bzw. der Support der Lehrkräfte ist mit einer Mischinfrastruktur theoretisch möglich, fördert aber nicht die Geschwindigkeit der Unterstützung. Nicht zu planen ist die Bereitschaft der Lehrkräfte im Einsatz von diversen Geräten mit unterschiedlichen Betriebssystemen auch können mögliche Probleme im Unterricht nicht ausgeschlossen werden. Die Probleme können sich unter anderem dadurch darstellen, dass in verschiedenen Apps gearbeitet wird, die zwar das gleiche können aber von der Lehrkraft schwerer zu vergleichen sind bzw. nicht gleichzeitig besprochen werden kann.

Änderung der Software-Steuerung für das Lehrpersonal

Pauschal: 10 Lehrkräfte je 3 Stunden

Aktuell wären das circa 60 Stunden Aufwand

Zeitwand ohne andere Aufgabe wären: 1 Woche für das gesamt Personal

Wirtschaftlich gesehen spricht gegen eine produktneutrale Ausschreibung, dass schon eine Infrastruktur mit [Tablets der Firma B.] aufgebaut wurde. Zusätzlich sind alle Lehrkräfte 100 % mit [Tablets der Firma B.] ausgestattet sodass im Schulalltag eine Verknüpfung / Synchronisation mit mehreren Fabrikaten zu Problemen führen kann.

Alle [Tablets der Firma B.] von Schüler*innen und Lehrkräften wurden mit einer Endlos-Lizenz der Firma C. ausgestattet. Die Kosten belaufen sich auf circa 20 Euro pro Gerät. Sollte ein neues MDM-System implementiert werden, muss von einem Schaden von circa 60.000 Euro ausgegangen werden, da der Anbieter C. keine anderen Betriebssysteme verwalten kann.

Es werden in der Ausschreibung lediglich 125 neue Geräte benötigt. Das sind circa 20 % der ausgeschriebenen Gesamtmenge. Alle anderen Geräte sind eine Ersetzung der bisherigen Geräte."

Mit der vorliegenden Beschaffung der [Tablets der Firma B.] sollen circa 19% der aktuell bei den Schülern im Einsatz befindlichen [Tablets der Firma B.] - vor allem der [Modellbezeichnungen] - aus Altersgründen ersetzt werden. Die Anzahl der derzeit im Einsatz befindlichen Geräte soll zudem aufgrund der gestiegenen Schülerzahlen um 4% erweitert werden.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 15.06.2025, dass der beabsichtigte Abschluss des Liefervertrags gegen den Grundsatz der produkt- und herstellerneutralen Ausschreibung nach § 121 GWB i. V. m. § 31 Abs. 6 S. 1 VgV verstoße. Die alleinige Beschaffung von B.-Produkten sei sachlich nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt und verstoße zudem gegen das Wettbewerbs- und Diskriminierungsverbot sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 1, 2 und 6 GWB). Die von der Antragstellerin in ihrem Portfolio befindlichen Tablets seien in technischer und qualitativer Hinsicht vergleichbar. Zudem habe der öffentliche Auftraggeber alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um bestehende Abhängigkeiten von einem System zu beenden. Ein Systemwechsel sei vorliegend ebenso problemlos möglich, wie ein Mischbetrieb, der das System sogar insgesamt flexibler und resilienter mache. Die geplante produktspezifische Ausschreibung verstärke hingegen die Monopolstellung von B. im deutschen Bildungssektor.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 23.06.2025 nicht abgeholfen hatte, hat die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 08.07.2025 einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel gestellt, das Vergabeverfahren wegen des behaupteten Verstoßes gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung aufzuheben und in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

Die Antragsgegnerin hat auch im Nachprüfungsverfahren an ihrer Ansicht festgehalten, dass eine Beschaffung von Geräten der Firma B. vorliegend durch wirtschaftliche und technische Gründe gerechtfertigt sei und ein Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung nicht vorliege. Sie hat zudem geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei bereits nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin den Vergabeverstoß nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen nach Kenntniserlangung gegenüber der Antragsgegnerin gerügt habe. Zudem fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da Zweifel bestünden, ob die Antragstellerin als Herstellerin der Tablets diese auch selbst unmittelbar im schulischen Bereich vertreibe und den Erhalt des Auftrags für sich selbst erstrebe.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 13.08.2025 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Bedenken bestünden - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - weder mit Blick auf die Antragsbefugnis der Antragstellerin noch mit Blick auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Rüge (§ 160 Abs. 3 S. 1 GWB), was näher ausgeführt wird. In der Sache sei der Nachprüfungsantrag aber unbegründet, die produktspezifischen Vorgaben der Antragsgegnerin seien sachlich gerechtfertigt und die Gründe nachvollziehbar dokumentiert. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragsgegnerin hat sie nicht für notwendig erklärt nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 27.08.2025, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Rügevorbringens geltend macht, die Vergabekammer habe den Nachprüfungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen.


Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer vom 13.08.2025 aufzuheben;

der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und in den Stand vor Auftragsbekanntmachung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zurückzuversetzen;

der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beschwerdeführerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen;

die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigen der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.


Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.


Sie ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, denn der Antragstellerin als Herstellerin der Tablets fehle bereits die Antragsbefugnis, weil sie selbst kein eigenes Interesse an dem Auftrag habe. Die Antragstellerin selbst bewerbe sich - nach dem Ergebnis einer von ihr durchgeführten Recherche - nicht auf Ausschreibungen von Tablets, so dass zumindest Zweifel bestünden, dass die Antragstellerin Tablets im schulischen Bereich auch eigenständig und nicht nur über Zwischenhändler vertreibe. Ein rein wirtschaftliches Interesse reiche zur Bejahung der Antragsbefugnis nicht aus. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Insoweit verteidigt die Antragsgegnerin die Entscheidung der Vergabekammer. Sie führt zu der aus ihrer Sicht bestehenden Rechtfertigung der produktspezifischen Ausschreibung aus, die von der Antragstellerin geforderte produktneutrale Ausschreibung hätte nicht nur Auswirkung auf die Tablet-Infrastruktur, sondern auch auf die MDM-Landschaft. Das derzeitig sich im Betrieb befindende MDM-System könne ausschließlich Geräte mit einem [Betriebssystem der Firma B.] (B.-Geräte) verwalten und funktioniere daher nur im Zusammenspiel mit B.-Geräten, nicht jedoch mit Tablets anderer Hersteller wie etwa der Antragstellerin, die als Basis das [Betriebssystem der Antragstellerin] verwenden. Die Beschaffung eines neuen MDM-Systems könne von ihr, der Antragsgegnerin, nicht verlangt werden, da dies einen unzulässigen Eingriff in ihre Beschaffungsautonomie darstellen würde. Zudem sei die Beschaffung und die Umstellung der Bestandsgeräte auf ein neues MDM-System ebenso unzumutbar wie der Betrieb zweier paralleler MDM-Systeme. Insgesamt spreche die Sicherstellung der Systemsicherheit und Funktionalität gegen einen Mischbetrieb mit Tablets mehrerer Hersteller. Es würden im Unterrichtsgeschehen spezifische Apps verwendet, die nur [Betriebssystem der Firma B.]-kompatibel seien. Probleme gäbe es auch mit der zur Steuerung des Unterrichts eingesetzten Software "..." von B. Es wäre erforderlich, eine weitere Software zur Steuerung des Unterrichtsgeschehens einzusetzen, würden Tablets anderer Hersteller eingesetzt.

Die mit Beschluss vom 16.07.2025 zum Verfahren hinzugezogenen Beigeladenen haben sich weder an dem Verfahren vor der Vergabekammer noch an dem Beschwerdeverfahren beteiligt.


II.

Die nach §§ 171, 172 GWB zulässige und statthafte sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Sie hat ein Interesse an dem in Rede stehenden Auftrag. Für das erforderliche Interesse reicht in der Regel die Abgabe eines Angebots oder, sollte dies sowie vorliegend nicht der Fall sein, das Geltendmachen eines angebotshindernden Vergaberechtsverstoßes aus (vgl. Senat, Beschl. v. 07.03.2012 - VII Verg 82/11. Hiervon ist vorliegend auszugehen, denn die Antragstellerin macht einen Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung geltend, der.sie als Herstellerin von [Tablets der Antragstellerin] hindert, solche der Marke [Tablets der Firma B.] anzubieten. Soweit die Antragsgegnerin zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, die Antragstellerin sei auf dem Endkundenmarkt für Tablets selbst nicht als Anbieterin tätig, sondern vertreibe ihre Produkte ausschließlich über Zwischenhändler, reicht dieses Vorbringen nicht aus, um ein Interesse an dem vorliegenden Auftrag zu verneinen. Ausgangspunkt ist das Vorbringen der Antragstellerin, das einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen ist. Ist der Vortrag nachvollziehbar, ergibt sich das Interessenmoment zusätzlich auch aus der Anbringung des Nachprüfungsantrags.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass sie die Tablets für den Bildungssektor auch unmittelbar und nicht nur über Zwischenhändler anbietet. Sie habe sich auch in der Vergangenheit direkt um öffentliche Aufträge beworben. So habe sie sich auf einen Auftrag über die Ausstattung mit Tablets bei der D. beworben, dessen Ausschreibung produktneutral erfolgt sei. Dieses Vorbingen hält einer Plausibilitätskontrolle stand, zumal dem Internetauftritt der Antragstellerin entnommen werden kann, dass sie Tablets für den Schulbetrieb ohne die Einschaltung von Zwischenhändlern selbst zum Verkauf anbietet.

b. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bis 3 GWB unzulässig. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung, gegen die die Antragstellerin keine Einwände erhebt, wird verwiesen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Antragsgegnerin hat gegen das in § 31 Abs. 1 S. 1 VgV geregelte Gebot der produktneutralen Ausschreibung und damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verstoßen, weil sie bei den zu beschaffenden Tablets eine Produktvorgabe bezogen auf ein bestimmtes Produkt des Herstellers B. gemacht hat.

a. Nach § 31 Abs. 1 S. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Ein solcher Verweis ist nur zulässig, wenn er durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 S. 1, 2. HS VgV) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 S. 2, 1. HS VgV). § 31 Abs. 6 VgV regelt somit in richtlinienkonformer Umsetzung von Art. 42 Abs. 4 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU nach einhelliger Auffassung der Vergabesenate (vgl. nur OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem jeweils m.w.N.) und der Literatur (Trutzel/Meeßen, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn 49 ff; Seebo, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 31 VgV Rn 62 ff. jeweils m.w.N.) zwei Alternativen und zwar in Satz 1 eine durch den Auftragsgegenstand ausnahmsweise gerechtfertigte Vorgabe eines bestimmten Produkts im Sinne einer produktscharfen Ausschreibung und in Satz 2 die Verwendung eines bestimmten Produkts zur Beschreibung der Leistung im Sinne eines Leitfabrikats. Die in § 31 Abs. 6 S. 2, 2. HS VgV vorgeschriebene Verwendung "oder gleichwertig" bezieht sich allein auf die im Satz 2 im ersten Halbsatz genannte beschreibende Verwendung. Nur in Bezug auf diese macht sie auch Sinn (Senat, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24).

Herstellerverweise nach § 31 Abs. 6 S. 1, 2. HS VgV sind nur dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (st. Rspr., vgl. Senat, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24; OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen; Senat, Beschl. v. 13.04.2016 - VII Verg 47/15, Voice over IP; Senat, Beschl. v. 22.05.2013 - VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware, juris Rn 40; Senat, Beschl. v. 01.08.2012 - VII Verg 10/12, Warnsystem). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 06.07.2005 - VII Verg 26/05; Traupel, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 31 VgV Rn 69; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 62). Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 01.08.2012, Verg 10/12, Warnsystem; ebenso OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 - Verg 10/10 und OLG Jena, Beschl. v. 25.06.2014 - 2 Verg 1/14; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 61 f.). Vor dem Hintergrund der mit einer produktspezifischen Ausschreibung verbundenen Einschränkung des Wettbewerbs ist der Auftraggeber verpflichtet, produktspezifische Vorgaben stets eng und damit restriktiv zu handhaben (OLG München, Beschl. v. 26.03.2020, Verg 22/19; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 56). Die Nachfrage nach einem bestimmten Produkt kann durch das erforderliche Einfügen in eine bereits vorhandene bauliche, organisatorische oder technische Umgebung gerechtfertigt sein. Dies gilt insbesondere für die Einpassung in eine vorhandene Hard- oder Softwareumgebung. So hat der Senat eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitäts­problemen bewirkt wird (Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen Senat, Beschl. v. 13.04.2016 - VII Verg 47/15, Voice over IP; Senat, Beschl. v. 22.05.2013 - VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 57 ff.). Insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen (OLG Celle, Beschl. v. 31.03.2020 - 13 Verg 13/19; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 57). Bei sonstigen Kompatibilitätsproblemen, die bei der Beschaffung neuer Systemkomponenten - insbesondere von IT-Komponenten - auftreten können, muss der Auftraggeber demgegenüber aufzeigen, dass durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt würde (vgl. Senat, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem,; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 59). In jedem Fall muss der Auftraggeber die zur Rechtfertigung angeführten Gründe konkret darlegen und gegebenenfalls nachweisen. Ein pauschaler Verweis auf (vermutete) Inkompatibilitätsprobleme bzw. sonstige allgemein technische Überlegungen reichen ebenso wenig aus, wie allgemeine Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, ohne konkret ermittelte Kosten und Folgekosten (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 31.03.2020, 13 Verg 13/19; Endler in Osseforth, Handbuch IT-Vergabe, Kapitel 2, § 7 Rn. 25, 28).

b. Ausgehend von diesen Grundsätzen kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Beschaffung der in Rede stehenden [Tablets der Firma B.] durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Dies geht zu Lasten der Antragsgegnerin, weil sie für die Voraussetzungen des wettbewerbseinschränkenden Ausnahmetatbestands die Darlegungs- und Feststellungslast trifft (Senat, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24, Senat, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; Prieß/Friton, in: Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 62). Ihr Vorbingen reicht nicht aus, um davon ausgehen zu können, dass durch eine produktneutrale Ergänzung der bisher ausschließlich verwendeten [Tablets der Firma B.] ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entsteht oder die Funktionalität in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtig wird.

Dies gilt für die im Vergabevermerk sowie der "Ergänzung zum Vergabevermerk" niedergelegten Gründe, aber auch für das Vorbringen der Antragsgegnerin im Vergabenachprüfungsverfahren - insbesondere in der Antragserwiderung vom 17.07.2025, dem Schriftsatz vom 01.08.2025 im Vergabekammerverfahren sowie der Beschwerdeerwiderung vom 17.11.2025, im Schriftsatz vom 15.07.2026 und der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

aa. Umstellung des vorhandenen MDM-Systems

Die produktspezifische Ausschreibung von [Tablets der Firma B.] ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil das derzeit betriebene MDM, das ausschließlich B.-Betriebssysteme verwaltet, bei einer produktneutralen Ausschreibung durch eine neues, betriebsoffenes MDM ersetzt oder ergänzt werden muss.

(1) In ihrem Vergabevermerk einschließlich Ergänzung stellt die Antragsgegnerin zunächst darauf ab, dass es wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, ein zusätzlich zu dem bestehenden MDM zu beschaffendes Managementsystem von der "Schul-IT" pflegen zu lassen. Dies würde zu enormer Mehrarbeit führen und eine hohe Fehlerquote könne nicht ausgeschlossen werden. Diese Ausführungen bleiben allgemein, ohne dass die anfallende Mehrarbeit konkretisiert oder Fehlerquellen angegeben werden. Im Nachprüfungsverfahren konkretisiert die Antragsgegnerin die anfallende Mehrarbeit sowie die Fehlerquellen dahingehend, dass sie darauf verweist, dass zwei verschiedene Systeme parallel konfiguriert, gewartet und aktualisiert sowie Updates zu unterschiedlichen Zeiten aufgespielt werden müssten. Die Angabe eines konkreten Zeitaufwands fehlt ebenso wie konkrete Ausführungen zur Funktionalitätsbeeinträchtigung. Auch diese bleiben allgemein. Es ist nicht dargetan, wie häufig Systemkonfigurationen vorzunehmen sind, welcher Wartungsaufwand anfällt und wie häufig Aktualisierungen vorgenommen werden müssen.

(2) Aber selbst wenn der parallele Betrieb zweier MDM-Systeme zu einem unverhältnismäßigen Mehraufwand im Hinblick auf die Konfiguration, Wartung und Aktualisierung führen würde, kommt - was auch die Antragsgegnerin in Erwägung gezogen hat - die Umstellung auf ein neues MDM-System in Betracht, das die Tablets verschiedener Hersteller verwalten kann. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass eine solche Systemumstellung mit einem unverhältnismäßigen Mehraufwand verbunden ist. In der Ergänzung zum Vergabevermerk stellt die Antragsgegnerin auf den Mehraufwand ab, der für die Deinstallation des aktuellen MDM und der Neuinstallation eines neuen MDM auf sämtlichen ca. 2950 Tablets anfällt. Sie geht von einem Umstellungsaufwand von 60 Minuten pro Gerät aus, was insgesamt 2950 Stunden bedeuten und bei einem 2,5 Stellenanteil in der IT einen Zeitaufwand von 7 Monaten für das gesamte Personal ausmachen würde. Diese Annahme ist aber unzutreffend, wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer selbst eingeräumt hat. Dort hat sie klargestellt, dass diese Zeitangaben auf falschen Vorstellungen vom Umstellungsvorgang beruhten und nicht korrekt berechnet worden seien, weil - was nicht bedacht worden sei - eine Vielzahl von Tablets gesammelt konfiguriert werden könnten. Angaben zum tatsächlich erforderlichen Zeitaufwand macht sie indes nicht, sondern führt lediglich allgemein aus, dass die Umstellung auf ein neues MDM-System "nicht mit unwesentlichem Aufwand einhergeht" in Bezug auf das Einsammeln der Geräte, die Konzeption einer neuen Struktur im MDM, den Aufbau einer Testumgebung, die Schulung der IT-Mitarbeiter und die Anpassung der Überlassungsverträge mit den Eltern. Konkrete Angaben zum erforderlichen Umstellungsaufwand und den hierdurch anfallenden Kosten fehlen.

Steht aber der Umstellungsaufwand, der zweifelsohne anfällt, der Größenordnung nach nicht fest, dann ist eine Beurteilung, ob der Aufwand wesentlich oder unwesentlich ist, nicht möglich.

(3) Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin im Vergabenachprüfungsverfahren geltend, es stelle einen unzulässigen Eingriff in ihre Beschaffungsautonomie dar, wenn von ihr verlangt würde, ein neues MDM zu beschaffen, obwohl das derzeitige einwandfrei funktioniert.

Zutreffend weist die Antragsgegnerin zwar darauf hin, dass sie in ihrer Beschaffungsentscheidung im rechtlichen Ansatz ungebunden ist und die Ausübung dieser Entscheidung, die von zahlreichen Faktoren abhängig ist, dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Das Vergaberecht regelt nämlich nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (OLG München, Beschl. v. 28.7.2008 - Verg 10/08; OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; Senat, Beschl. v. 27.06.2012 - VII Verg 7/12, Fertigspritzen; Senat v. 01.08.2012 - VII Verg 10/12, Warnsystem; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen, jeweils m.w.N.). Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (Senat, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen, m.w.N.).

Um eine solche Kontrolle einer Beschaffungsentscheidung geht es vorliegend jedoch nicht, sondern um die Frage, ob eine produktspezifische Vorgabe (nämlich Beschaffung von B.-Geräten) ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Das richtet sich allein nach § 31 Abs. 6 VgV. Nach § 31 Abs. 6 VgV ist erforderlich, dass die Produktvorgabe für die Tablets durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Diese Frage entscheidet sich wiederum allein danach, ob durch die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigen würde (siehe oben). Würde die produktneutrale Ergänzung keinen unverhältnismäßigen Mehraufwand in Bezug auf das MDM-System (Austausch oder Ergänzung) verursachen, wäre die Antragsgegnerin gegebenenfalls unter Einschränkung ihrer Beschaffungsautonomie verpflichtet, diese Mehraufwendungen zur Gewährleistung eines vergaberechtskonformen Verfahrens betreffend die Beschaffung der Tablets nach § 31 Abs. 6 VgV zu tätigen. Ein unverhältnismäßiger Mehraufwand ergibt sich jedenfalls nicht allein aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin bereits über ein MDM-System verfügt und unter Verweis auf ihre Beschaffungsautonomie meint, ein neues nicht beschaffen zu wollen oder müssen.

Demgegenüber gibt es keinen allgemeinen Rechtssatz, wie die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung (vgl. S. 15) angenommen hat, dass die vertiefende Bindung an einen Hersteller auch bei zukünftigen Beschaffungen hinzunehmen ist. Vielmehr richtet sich die Frage der Zulässigkeit einer Produktvorgabe auch in diesen Fällen allein nach den oben unter Ziff. II.2.a. dargestellten Kriterien und ist jeweils eine Einzelfallentscheidung. Ein solcher allgemeiner Rechtssatz lässt sich auch nicht den in dem angefochtenen Beschluss zitierten Entscheidungen der anderen Vergabekammern - VK Bund und VK Niedersachsen - entnehmen. So hat die Vergabekammer Bund (Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14) lediglich in einem obiter dictum für den Fall der Beschaffung von Verbrauchsmaterialien für Drucksysteme geäußert, dass die Tatsache, dass der Gerätehersteller den Verlust von Ansprüchen vorsehe, wenn nicht das von ihm autorisierte Verbrauchsmaterial zur Anwendung komme, grundsätzlich geeignet sein könne, einen sachlichen, auftragsbezogenen und nachvollziehbaren Grund für einen öffentlichen Auftraggeber darzustellen, ohne dass es in der Entscheidung darauf angekommen wäre. Die Vergabekammer Niedersachsen hat in ihrem Beschluss vom 11.10.2019 (VgK 29/2019, BeckRS 2019, 34039) in einem mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbaren Fall erkannt, dass von dem öffentlichen Auftraggeber nicht eine vollständige Umstellung des Systems verlangt werden könne, wenn damit einhergehe, dass er die bereits in Betrieb befindlichen 5.000 Geräte nicht weiterbenutzen könne.

(4) Soweit die Antragsgegnerin im Vergabevermerk schließlich als wirtschaftlichen Nachteil, der im Falle der Umstellung des MDM-Systems anfällt, einen Schaden von 60.000,00 EUR in Form des Verlusts von Lizenzgebühren anführt, ist dieser Schaden nicht richtig berechnet und unplausibel, so dass die Darstellungen nicht geeignet sind, einen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Mehraufwand darzustellen und zu belegen. Die Lizenzgebühr von 20,00 EUR wird einmalig für die Lebensdauer eines Geräts berechnet. Die Antragsgegnerin unterstellt das Vorhandensein von 3.000 Geräten sowie hierfür gezahlter Lizenzgebühren und kommt so auf einen Schaden von 60.000,00 EUR. Diese Rechnung berücksichtigt jedoch nicht, dass für die auszutauschenden Geräte die Lizenzgebühr ohnehin neu anfallen würde und auch bei den bereits vorhandenen und sich noch im Betrieb befindlichen Bestandsgeräten ein Schaden wegen Verlusts der Lizenzgebühren lediglich anteilig in Höhe der Restlebensdauer besteht.

bb. Mischbetrieb von Tablets unterschiedlicher Hersteller

Für den Fall der Verwendung von Tablets verschiedener Hersteller hat die Antragsgegnerin eine nicht hinnehmbare Beeinträchtigung der Systemsicherheit und Funktionalität im laufenden Schulbetrieb nicht darzulegen vermocht. So hat sie in der Ergänzung zum Vergabevermerk lediglich niedergelegt, eine Mischung von Geräten würde "einen erhöhten Aufwand" darstellen, ohne im Einzelnen darzulegen, worin dieser Aufwand besteht. Das rechtfertigt eine produktspezifische Ausschreibung jedoch ebenso wenig, wie ihre nachfolgenden Ausführungen. Sie hält eine Pflege und den Support der Lehrkräfte im Falle einer Mischinfrastruktur für theoretisch möglich. Hinsichtlich der Probleme bleibt sie vage. Eine Verwendung von Tablets verschiedener Hersteller fördere nicht die Geschwindigkeit der Unterstützung im Unterricht, mögliche Probleme im Unterricht könnten nicht ausgeschlossen werden, wenn in verschiedenen Apps gearbeitet werde. Der im Schulbetrieb bei einer Umstellung entstehende Mehraufwand ist nicht plausibel beziffert, insbesondere der behauptete Zeitaufwand für die Lehrer ist nicht nachvollziehbar. So würden 10 Lehrkräfte je 3 Stunden benötigt, aktuell circa 60 Stunden, was ein Zeitaufwand ohne andere Aufgaben von "1 Woche für das gesamte Personal" wäre. Dies ist bereits rechnerisch nicht nachzuvollziehen und durch nichts belegt.

Weitere konkrete Gründe werden - auch im Nachprüfungsverfahren - nicht benannt. Vielmehr werden lediglich Fragen in Bezug auf die Systemsicherheit und Funktionalität aufgeworfen, ohne konkrete Beeinträchtigungen zu benennen. So macht die Antragsgegnerin pauschal und ohne irgendeinen Nachweis geltend, bei einem sog. Mischbetrieb von Tablets verschiedener Hersteller würden automatisch Inkompatibilitäten und funktionale Einschränkungen zu einem erhöhten Mehraufwand führen. Eine tatsächliche Vermutung hierfür besteht aber nicht, so dass keine Feststellungen dazu getroffen werden können, ob und in welchem Umfang technische Probleme bei einem Mischbetrieb auftreten können. Gleiches gilt in Bezug auf den sich angeblich verdoppelnden Schulungsaufwand des Lehrpersonals und den zeitlichen Mehraufwand für die Konvertierung des bereits vorhandenen und erprobten Unterrichtsmaterials. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass es sich beim Schulwesen um einen besonders sensiblen und gesellschaftspolitisch wichtigen Bereich handelt, bei dem eine vom Lehrpersonal und Schülern möglichst einfache, für alle zu handhabende und für Fehler unanfällige It-Infrastruktur vorhanden sein sollte, um einen digitalen Unterreicht auf inhaltlich, pädagogisch und didaktisch hohem Niveau zu ermöglichen, ist ihr zuzustimmen. Ebenfalls zutreffend hebt die Antragsgegnerin hervor, dass eine Entscheidung für eine produktneutrale Ausschreibung von Tablets wesentlich mehr fordere, als die Auswahl eines neuen MDM-Systems, nämlich die Beantwortung der Frage, ob ein Mischbetrieb klassenweise, jahrgangsweise oder schulweise erfolgen solle, ob neben Tablets auch andere Geräte (z.B. Whiteboards) in das neue MDM integriert werden sollen, welche Applikationen von Lernapps perspektivisch genutzt werden sollen sowie die Frage, ob Lehrkräfte das ...-Management für Tablets verschiedener Hersteller parallel beherrschen können und sollen und als Ansprechpartner für Schüler zur Verfügung stehen können. Warum sich aus diesen Fragen jedoch nicht hinnehmbare Beeinträchtigungen der Systemsicherheit und Funktionalität ergeben und warum es für diese Fragen keine vertretbaren Lösungen gibt, stellt die Antragsgegnerin nicht dar und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Sie benennt etwa nicht, welche und wie viele pädagogischen Konzepte und Lern-Apps derzeit verwendet werden, die ausschließlich mit dem B.-Betriebssystem kompatibel sind, und in welchen konkreten Bereichen im Falle eines Mischbetriebs welche verschiedenen Lernapps verwendet werden müssten und welche konkreten zusätzlichen Zeitaufwände für Lehrer bei der Verwendung welcher unterschiedlicher Lernapps in unterschiedlichen Klassen entstehen würden. Zur Verwendung der derzeit im Betrieb befindlichen Software zur Steuerung des Unterrichtsgeschehens "..." von B. heißt es wiederum pauschal: "Wenn zusätzlich zu den B.-Tablets auch [Betriebssystem der Antragstellerin]-basierte Tablets zum Einsatz kommen sollten, wäre eine weitere Software zur Steuerung des Unterrichtsgeschehens erforderlich, was wiederum mit einem erhöhten Schulungs- und Fortbildungsaufwand auf Seiten des Lehrpersonals sowie mit einer erhöhten Gefahr von Funktionseinbußen bzw. Schnittstellenproblemen verbunden wäre." Eine nicht hinnehmbare Beeinträchtigung lässt sich daraus nicht entnehmen. Auch insoweit fehlt eine Auseinandersetzung und ein Vergleich mit der Frage, welche konkreten Alternativen es gäbe, wie und warum sie nicht gleich gut funktionieren oder eine Umstellung unverhältnismäßig wäre. Dass etwa Lehrer in unterschiedlichen Klassen mit jeweils unterschiedlichen Softwareprogrammen zur Steuerung des Unterrichtsgeschehens - etwa bei der Einsicht in und dem Zugriff auf die Geräte der Schüler - arbeiten, erscheint nicht von vornherein unzumutbar.

c. Nach alledem hat die Antragsgegnerin weder mit den im Vergabevermerk niedergelegten Gründen noch mit den weiteren Ausführungen im Vergabenachprüfungsverfahren die Notwendigkeit einer produktspezifischen Ausschreibung nicht dargetan. Da auch die nachgeschobenen Gründe die produktspezifische Ausschreibung nicht rechtfertigen können, kommt es auf die Frage einer hinreichenden Dokumentation (§ 8 Abs. 1 VgV) und eine mögliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen nicht an.

d. Steht somit ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung fest, weil die Antragsgegnerin zu den technischen und wirtschaftlichen Gründen, die eine produktspezifische Ausschreibung rechtfertigen können, nicht ausreichend vorgetragen hat, bedarf es keiner Ausführungen dazu, ob und welche allgemeinen Rechtsgrundsätze in diesem Zusammenhang dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 09.01.2025 (C - 578/23) zu entnehmen sind.

e. Die Ausführungen der Antragstellerin in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 31.07. und 07.08.2026 hat der Senat, soweit es sich nicht um reine Rechtsausführungen gehandelt hat, nicht berücksichtigt.


III.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin nach § 182 Abs. 3 S. 1, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB zu tragen.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig.

Die Kostenentscheidung betreffend das Beschwerdeverfahren beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Die Antragsgegnerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf bis 16.000,00 EUR festgesetzt (§ 50 Abs. 2 GKG).

OLG Frankfurt

Beschluss

vom 27.07.2026

11 Verg 3/26


GWB § 97 Abs. 2
1. Das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot verpflichten den Auftraggeber nicht, solche Vorteile auszugleichen, die aus der regelmäßig unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen resultieren.*)
2. Vorteile, die nicht auf der vorgefundenen unterschiedlichen Marktstellung der in Frage kommenden Wettbewerbsteilnehmer, sondern auf der Ausgestaltung der vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs beeinflussbaren Rahmenbedingungen beruhen, können ausgleichungspflichtig sein.*)
3. Erwächst dem Bestandsunternehmen ein Vorteil daraus, dass es aus dem Bestandsauftrag noch über betriebliche Mittel verfügt, die es für den neuen Auftrag verwenden kann, ist dieser Vorteil nicht ausgleichungspflichtig, wenn das Bestandsunternehmen den Bestandsauftrag im freien Wettbewerb erworben hat.*)
OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.07.2026 - 11 Verg 3/26
vorhergehend:
VK Hessen, 20.04.2026 - 96 e 01.02/51-2025


Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 20.4.2026 - 96 e 01.02/51-2025 - in der Form des Berichtigungsbeschlusses vom 7.5.2026 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dem Antragsgegner aufgegeben wird, das Vergabeverfahren hinsichtlich Los 2 bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf EUR 83.614,50 festgesetzt.


Gründe

I.

Das Vergabenachprüfungsverfahren betrifft die in drei Losen ausgeschriebene Vergabe eines Dienstleistungsauftrags über die Anmietung von diversen Leichtbauhallen, zugehörigen Sanitärcontainern und Mobiltoiletten, inklusive erforderlicher Dienstleistungen, wie etwa Reinigungsleistungen. Die Räumlichkeiten sollen für Erstaufnahmeeinrichtungen des Landes Hessen an drei Standorten genutzt werden. Das im Beschwerdeverfahren gegenständliche Los 2 betrifft die Anmietung solcher Räumlichkeiten und Dienstleistungen in Stadt1.

Der Antragsgegner schrieb den Auftrag mit Auftragsbekanntmachung vom 25.9.2025 im offenen Verfahren im Amtsblatt der Europäischen Union (Vergabe-Nr. ...) aus. Die Mindestlaufzeit des Vertrags soll 6 Monate betragen, der Vertrag kann auf eine maximale Laufzeit von insgesamt 4 Jahren verlängert werden.

Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. In dem Leistungsverzeichnis heißt es hierzu:

"Jeder Bieter hat den Aufbau der neuen Leichtbauhallen, sowie zugehöriger (Sanitär-) Container und Mobiltoiletten zwingend zu kalkulieren und entsprechend den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zu bepreisen. In die Angebotswertung wird dieser Montagepreis nicht mit einfließen. Der Aufbau der neuen Leichtbauhallen, sowie zugehöriger (Sanitär-)Container und Mobiltoiletten wird bei der Wertung der Angebote nicht berücksichtigt. Eine Beauftragung/Vergütung erfolgt nur, wenn diese Leistung tatsächlich erbracht werden muss."

Die Antragstellerin ist Bestandsauftragnehmerin eines von dem Antragsgegner erteilten Dienstleistungsauftrags an dem auch im hiesigen Los 2 vorgesehenen Standort in Stadt1, der die Bereitstellung von Leichtbauhallen, Containern und Mobiltoiletten sowie die Erbringung entsprechender Dienstleistungen betrifft, wobei sich lediglich die Dachkonstruktion der im hiesigen Los 2 geforderten Leichtbauhallen von der Dachkonstruktion der im Bestandsauftrag von der Antragstellerin bereits bereitgestellten Leichtbauhallen unterscheidet. Sollte die Antragstellerin daher den Zuschlag im hiesigen Los 2 erhalten, entstehen für sie keine Montagekosten für die Bauten; sie müsste für die bereits vorhandenen Leichtbauhallen lediglich die vorhandene Dachkonstruktion ändern. Der Zuschlag für den vorgenannten Bestandsauftrag war der Antragstellerin von dem Antragsgegner im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens am 29.1.2025 erteilt worden.

Die Antragstellerin rügte am 17.10.2025 in Bezug auf Los 2, dass die Regelung über die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Angebotswertung sie unzulässig benachteilige, da sie als Bestandsauftragnehmerin aufgrund der bei ihr nicht anfallenden Montagekosten günstiger als ihre Wettbewerber sei. Die Regelung verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz und das Wirtschaftlichkeitsgebot. Bei Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Zuschlagsentscheidung könne der Zuschlag nicht auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden, da den weiteren Bietern nach der o.g. Klausel diese Montagekosten, die bei ihnen anfielen, auch vom Antragsgegner zu erstatten seien.

Diese Rüge wies der Antragsgegner mit Schreiben vom 3.11.2025 zurück. Er führte aus, der Gleichbehandlungsgrundsatz fordere vorliegend gerade, die Montagekosten bei der Zuschlagsentscheidung auszuklammern, da andernfalls die Antragstellerin als Bestandsauftragnehmerin gegenüber den anderen Bietern bevorteilt würde. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot liege nicht vor, da nur Kosten gewertet würden, die tatsächlich bei der Leistung anfielen.

Am 6.11.2025 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein, der sich bezüglich Los 2 inhaltlich auf die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und des Wirtschaftlichkeitsgebots wegen der Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Angebotswertung stützte. Es bestehe zudem die Gefahr der Mischkalkulation, wenn relevante Kostenbestandteile von der Wertung ausgenommen würden. Sie hat in der Sache beantragt, die Rechtsverletzung der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 6 GWB festzustellen und dem Antragsgegner aufzugeben, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen.

Der Antragsgegner hat in der Sache die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, die Nichtberücksichtigung der Kosten für die Montage sei rechtmäßig, da der Wettbewerbsvorteil auf der Bestandsunternehmereigenschaft beruhe, der von der Vergabestelle auszugleichen sei, was vorliegend durch die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Wertung geschehen sei.

Die Vergabekammer hat - soweit vorliegend relevant, d.h. hinsichtlich des Loses 2 - mit dem angefochtenen Beschluss, auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, ausgesprochen, dass "dem Nachprüfungsantrag ... stattgegeben" werde.

Zur Begründung hat sie Folgendes ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei, soweit die Antragstellerin hinsichtlich des Loses 2 die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und des Wirtschaftlichkeitsgebots rüge, zulässig. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Auftrag bekundet und eine mögliche Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften vorgetragen, da nicht auszuschließen sei, dass die beanstandete Regelung über die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei, wodurch ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt würden. Auch die Rügeobliegenheiten habe sie erfüllt.

Hinsichtlich des Loses 2 sei der Nachprüfungsantrag auch begründet. Der Ausschluss der Montagekosten bei der Wertung des Angebots widerspreche dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB.

Zwar seien Vorteile, die ein Unternehmen aufgrund seiner Stellung als Bestandsunternehmen habe, zur Vermeidung eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz auszugleichen. Daher sei der Vorteil der Antragstellerin aufgrund ihrer Stellung als Bestandsauftragnehmerin in Bezug auf die Montagekosten grundsätzlich seitens der Vergabestelle durch Zu- oder Abschläge bei der Wertung, durch das Ausklammern bei der Wertung oder auf sonstige Weise auszugleichen.

Doch seien bei dem Ausgleich auch die weiteren vergaberechtlichen Grundsätze, vorliegend insbesondere das Wirtschaftlichkeitsgebot, zu berücksichtigen und mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang zu bringen. Der vorliegend erfolgte Ausgleich durch die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Wertung verletze das Wirtschaftlichkeitsgebot. Denn die angegriffene Gestaltung habe zur Folge, dass die Vergabestelle verpflichtet wäre, einem Bieter, der das günstigste Angebot ohne Berücksichtigung der Montagekosten abgegeben habe, den Zuschlag zu erteilen und in der Folge Kosten in unbegrenzter Höhe für die Montage zu erstatten, so dass tatsächlich nicht das wirtschaftlichste Angebot anhand der Wertungskriterien bestimmt werden könne. Daher dürfe vorliegend der erforderliche Ausgleich des Vorteils der Antragstellerin nicht mittels Ausklammerung der Montagekosten erfolgen.

Unbeachtlich sei demgegenüber der von der Antragstellerin aufgeworfene Aspekt der Mischkalkulation, da die Vergabestelle auch dann, wenn die Montagepreise nicht wertungsrelevant seien, die Befugnis habe, eine Preisprüfung gemäß § 60 VgV vorzunehmen. Die Gefahr einer unzulässigen Kostenverlagerung sei daher gering.

Gegen diese Entscheidung betreffend Los 2 wendet sich der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde.

Er meint, jedenfalls sei der Tenor der Entscheidung der Vergabekammer nicht vollstreckungsfähig und daher zu ändern.

Die Entscheidung sei zudem in der Sache unzutreffend, da der Nachprüfungsantrag hinsichtlich Los 2 unbegründet sei. Die beanstandete Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Zuschlagsentscheidung entspreche der obergerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere den Entscheidungen des Kammergerichts (Beschluss vom 1.3.2024 - Verg 11/22) und des OLG Schleswig (Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19). Danach müssten zur Vermeidung eines Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Gleichheitsgrundsatz Wettbewerbsvorteile des Bestandsunternehmens ausgeglichen werden, die sich nicht allein aus dessen Marktstellung oder überlegener Erfahrung oder Information ergäben, sondern daraus resultierten, dass das Bestandsunternehmen auf im Rahmen des Bestandsauftrags errichtete Infrastruktur zurückgreifen könne.

Vorliegend erspare die Antragstellerin auch nach ihrem eigenen Vorbringen die Montagekosten, weil sie auf die im Rahmen des Bestandsauftrags bereits errichteten Leichtbauhallen und zugehörigen Container zugreifen könne. Es handele sich um einen Vorteil, der infolge einer vom Auftraggeber gesetzten Bedingung entstanden sei und gerade nicht auf unternehmerisch erworbenen Marktvorteilen beruhe. Daher gebiete der Gleichbehandlungsgrundsatz einen Ausgleich des Vorteils, der hier durch die Nichtberücksichtigung des Montagepreises bei der Angebotswertung erfolgt sei.

Dem stehe der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nicht entgegen. Der Ausgleich des Vorteils des Bestandsunternehmens, der auf der im Rahmen des Bestandsauftrags errichteten Infrastruktur beruhe, führe immer dazu, dass nicht alle Kosten bei der Angebotswertung zu berücksichtigen seien. Trotzdem sei der Ausgleich vorzunehmen.

Der von der Vergabekammer für ihre Auffassung herangezogene Beschluss der Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschluss vom 10.3.2017 - VK 2-19/17) sei auf die hiesige Konstellation nicht übertragbar, da der dortige Wettbewerbsvorteil des Bestandsunternehmens allein auf seiner Marktstellung und nicht auf der im Rahmen des Bestandsauftrags errichteten Infrastruktur beruhe.

Die Einbeziehung der Montagekosten in die Wertung würde gerade zu einem unrealistischen Wertungsergebnis führen. Denn die Montagekosten seien nicht zwingend zu entlohnen, sondern nur dann, wenn die Leistung tatsächlich erbracht werde. Daher seien die Montagekosten von der Vergabestelle nicht zu ersetzen, wenn der Bestandsauftragnehmer den Zuschlag erhalte. Würde diese Position in die Wertung miteinbezogen, obwohl sie möglicherweise nicht zu vergüten sei, hätte dies gerade die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote zur Folge.

Die Gefahr der Mischkalkulation bestehe nicht, wovon die Vergabekammer zutreffend ausgegangen sei.

Schließlich habe der Senat in einem Parallelverfahren (...) die dort wortgleiche Regelung, die ebenfalls die Nichtberücksichtigung der Montagekosten beinhaltet habe, thematisiert, jedoch nicht beanstandet.


Der Antragsgegner beantragt:

1. Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 20.04.2026 - 96 e 01.02/51-2025 wird teilweise aufgehoben, soweit dem Nachprüfungsantrag hinsichtlich des Antrags zu Los 2 stattgegeben wurde.

2. Der Nachprüfungsantrag wird hinsichtlich Los 2 zurückgewiesen.

3. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners auferlegt.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. die Kosten des Verfahrens und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dem Antragsgegner aufzugeben.


Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen.

Der Gleichheitsgrundsatz, der es gebiete, gleiche Sachverhalte gleich, aber auch ungleiche Sachverhalte ungleich zu behandeln, verbiete es, den Vorteil der Antragstellerin in Gestalt bei ihr nicht anfallender Montagekosten auszugleichen. Dieser Vorteil beruhe nicht auf einer willkürlichen Festlegung der Rahmenbedingungen durch den Auftraggeber, sondern auf der durch die Antragstellerin am Markt im freien Wettbewerb erworbenen Stellung als Bestandsauftragnehmerin.

Die Rechtsprechung des Kammergerichts (KG, Beschluss vom 1.3.2024 - Verg 11/22) könne auf den vorliegenden Fall nicht angewandt werden. Der Vorteil der dortigen Bestandsauftragnehmerin, den das Kammergericht als ausgleichungspflichtig angesehen habe, habe auf einer 30-jährigen Vertragsbeziehung des Bestandsunternehmens mit dem Auftraggeber beruht, wobei die dortige Bestandsauftragnehmerin das Auftragsverhältnis nach den Ausführungen des Kammergerichts nicht im freien Wettbewerb erworben hatte. Demgegenüber habe sie, die Antragstellerin, den Wettbewerbsvorteil - die Stellung als Bestandsauftragnehmerin - auf Grund einer Zuschlagserteilung am 29.1.2025 im freien Wettbewerb im Rahmen eines Vergabeverfahren erworben, in dem sie sich gegenüber einer Vielzahl von Bewerbern durchgesetzt habe.

Auch aus der Entscheidung des OLG Schleswig (Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19) ergebe sich im vorliegenden Fall nichts anderes. Das OLG Schleswig nehme an, dass ein Auftraggeber solche Wettbewerbsvorteile, die durch die unterschiedliche Marktstellung des Unternehmens bedingt seien, nicht ausgleichen müsse. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordere nach Auffassung des OLG Schleswig nur dann einen Ausgleich, wenn die unterschiedlichen Chancen der Bieter darauf beruhten, dass der Auftraggeber den Leistungsgegenstand ohne Not in bestimmter Weise ausgestaltet habe. Auch dies lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen, da der Vorteil der Antragstellerin nicht auf der Ausgestaltung der Vergabebedingungen seitens des Antragsgegners beruhe. Die Montage sei zwingender Bestandteil der zu erbringenden Leistung, wenn die Halle noch nicht errichtet sei.

Die Gestaltung verstoße zudem gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, da der ermittelte Wertungspreis einen erheblichen Bestandteil der Leistungspflicht, nämlich den Montagepreis, nicht berücksichtige und daher nicht das wirtschaftlichste Angebot bezuschlagt werde. In der Angebotswertung müssten Bestandteile der Leistungen, die zu erbringen und zu vergüten seien, bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigt werden, wovon auch die Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschluss vom 25.9.2023 - VK 2 - 72/23) ausgehe.

Der Senat habe in der Entscheidung im Verfahren ... die Zulässigkeit einer Regelung über die Nichtberücksichtigung von Montagekosten bei der Angebotswertung nicht rechtlich beurteilt.


II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als zulässig (nachfolgend A) und begründet (nachfolgend B) angesehen.

A. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist insbesondere antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Sie hat ihr Interesse an der Erteilung des Zuschlags zum Ausdruck gebracht und eine Verletzung ihrer Rechte iSv § 97 Abs. 6 GWB dargelegt. Durch die nach ihrer Auffassung vergaberechtswidrige Regelung, nach der die Montagekosten bei der Angebotswertung nicht berücksichtigt werden, werden ihre Zuschlagschancen verschlechtert. Denn ohne diese Regelung müsste der Antragsgegner bei allen Bietern mit Ausnahme der Antragstellerin Montagepreise berücksichtigen. Dabei stützt die Antragstellerin - wie erforderlich - die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Regelung auf die Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 6 GWB), nämlich den Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und das Wirtschaftlichkeitsgebot.

B. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Regelung, nach der die Montagekosten nicht in die Angebotswertung einfließen, verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Auf der Grundlage der zur Ausgleichungspflicht entwickelten Grundsätze (hierzu nachfolgend 1.) durfte der Wettbewerbsvorteil der Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht ausgeglichen werden (hierzu nachfolgend 2.). Daher war die Beschwerde unter Klarstellung der von der Vergabekammer ausgesprochenen Tenorierung (hierzu nachfolgend 3.) zurückzuweisen.

1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) gebietet es, im Wesentlichen gleich gelagerte Sachverhalte gleich und wesentlich ungleiche Sachverhalte ungleich zu behandeln (Lux in: Müller-Wrede, GWB, § 97 Rn. 36, 38). Daher sind die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist ausdrücklich geboten oder gestattet. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kann damit einen Ausgleich unterschiedlicher Vor- oder Nachteile bestimmter Bieter in bestimmten Konstellationen gebieten und in anderen verbieten.

a) Das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot verpflichten den Auftraggeber nicht, solche Umstände auszugleichen, die nicht auf seine Ausschreibung zurückzuführen sind, sondern "von außen" gegeben und "vorgefunden" sind (Rusch/ Portner, NZBau 2025, 361, 362). Dies sind insbesondere ungleiche Bedingungen, die aus der regelmäßig unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen resultieren. Dies betrifft insbesondere den Umstand, dass ein Unternehmen wegen seiner Präsenz vor Ort und wegen seiner bisherigen Geschäftstätigkeit ggf. größere Chancen für die Abgabe eines wirtschaftlichen Angebots hat (OLG Naumburg, Beschluss vom 5.12.2008 - 1 Verg 9/08 Rn. 79; OLG Schleswig, Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19; BayObLG Beschluss vom 29.7.2022 - Verg 13/21). Dies umfasst auch Bedingungen, die auf der Vorgeschichte bzw. der Geschäftspolitik eines Rechtsvorgängers des Bieters beruhen und insoweit "ererbte" Nachteile darstellen (OLG Koblenz, Beschluss vom 5.9.2002 - 1 Verg 2/02, NZBau 2002, 699, 704). Griffe der Auftraggeber hier ein und nivellierte diese Unterschiede, diskriminierte er regelmäßig das betroffene Unternehmen (OLG Naumburg, Beschluss vom 5.12.2008 - 1 Verg 9/08 Rn. 79; OLG Koblenz, aaO - 1 Verg 2/02).

b) Demgegenüber kann die Gewährung von Vorteilen, die nicht auf der vorgefundenen unterschiedlichen Marktstellung der in Frage kommenden Wettbewerbsteilnehmer, sondern auf der Ausgestaltung der vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs beeinflussbaren Rahmenbedingungen beruhen, ausgleichungspflichtig sein. Denn die vom Auftraggeber beeinflussbaren Rahmenbedingungen sind unter Beachtung (auch) des Gleichbehandlungsgebots zu gestalten.

So hat das OLG Schleswig (Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19) die Ausgleichungspflicht eines Nachteils bejaht, der darauf beruhte, dass die Infrastruktur, die die Bieter nach den Rahmenbedingungen des auf die Lieferung von Triebzügen gerichteten Vertrags mit anzubieten hatten, nur für eine bestimmte Kategorie der Bieter (Hersteller batterieelektrischer Triebzüge) jedenfalls teilweise vorhanden war, während eine solche Infrastruktur für eine bestimmte andere Kategorie der Bieter (Hersteller wasserstoffbetriebener Triebzüge) fehlte. Da dieser Nachteil bestimmter Bieter auf der Entscheidung des Auftraggebers beruhte, von sämtlichen Bietern das Angebot einer solchen Infrastruktur zu verlangen, mithin auf der Ausgestaltung der Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe durch den Auftraggeber, sei der Ausgleich dieser Vorteil durch die Vornahme von Wertungsaufschlägen nicht zu beanstanden (OLG Schleswig, aaO).

c) Informationsvorteile eines Bestandsunternehmens sind gegenüber anderen Bietern grundsätzlich nicht auszugleichen.

Zwar ist ein Ausgleich des Informationsvorteils durch eine Offenlegung der Informationen auch gegenüber anderen Bietern erforderlich, wenn einer der Bieter die Stellung eines sog. Projektanten hat, der bereits im Vorfeld in die Erstellung der Ausschreibung eingebunden war (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2013, 2606 Rn. 22).

Ist demgegenüber einer der Mitbewerber lediglich vorheriger Auftragnehmer, versetzt ihn dies nicht in eine Stellung, die gleich der Stellung eines solchen Projektanten zu bewerten ist. Es liegt vielmehr in der Natur der Sache bei zeitlich befristeter Vergaben von auf Dauer erforderlichen Dienstleistungen, dass der bisherige Auftragnehmer im Falle der Neuausschreibung des Auftrags auf die Erfahrungen des ihm zuvor erteilten Auftrags zugreifen und diese in eine weitere Teilnahme am Wettbewerb einbringen kann (OLG Düsseldorf, aaO Rn. 22, OLG Bremen, BeckRS 2012, 211624 Rn. 79).

d) Auch Infrastrukturvorteile des Bestandsunternehmens sind im Grundsatz nicht ausgleichungspflichtig.

In diesem Fall erwächst dem Bestandsunternehmen, das aus dem Bestandsauftrag noch über betriebliche Mittel verfügt und diese zum Teil für den neuen Auftrag weiterverwenden kann, ein Vorteil, da es - anders als die anderen Bieter - nicht zunächst Investitionen tätigen muss, um sich für die Übernahme des neu ausgeschriebenen Vertrags zu ertüchtigen.

Dieser Vorteil des Bestandsunternehmens beruht jedoch nicht auf der Ausgestaltung der Rahmenbedingung des nunmehr zu vergebenden (Nachfolge-) Auftrags seitens des Auftraggebers, mithin nicht auf einer vom Auftraggeber gesetzten und daher von ihm zu kompensierenden Bedingung. Vielmehr beruht auch der Infrastrukturvorteil des Bestandsunternehmens auf seiner im Wettbewerb erlangten Marktposition und ist damit nicht ausgleichungspflichtig (VK Bund, Beschluss vom 10.3.2017 - VK 2-19/17).

Dies entspricht dem bereits oben (a)) ausgeführten Grundsatz, dass ungleiche Bedingungen, die aus der unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen resultieren, im Grundsatz nicht auszugleichen sind. Im Fall eines Vorteils des Bestandsunternehmens besteht lediglich die Besonderheit, dass die Marktstellung des Bestandsunternehmens im Auftragsverhältnis mit dem nunmehr erneut ausschreibenden Auftraggeber erworben wurde. Diese Besonderheit gebietet jedoch keine anderweitige Bewertung der Ausgleichungspflicht.

Eine generelle Ausgleichungspflichtigkeit von Infrastrukturvorteilen des Bestandsunternehmens ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht aus der von ihm in Bezug genommenen Entscheidung des Kammergerichts (Beschluss vom 1.3.2024 - Verg 11/22, vorgelegt als Anlage AG 2). Zwar hat das Kammergericht im dortigen Fall eine Ausgleichungspflicht von Infrastrukturvorteilen des Bestandsunternehmens im Wege eines Wertungsausgleichs bejaht. Doch beruhte der Infrastrukturvorteil des dortigen Bestandsunternehmens nach den Feststellungen des Kammergerichts nicht auf einer von diesem im Wettbewerb errungenen Marktstellung, da das Bestandsunternehmen nach den dortigen Feststellungen den langjährigen (etwa 30-jährigen) Bestandsauftrag außerhalb des Wettbewerbs erworben hatte (KG, aaO, lit. II.3.cc), vgl. hierzu Rusch/ Portner, NZBau 2025, 361 Rn. 24).

2. Auf dieser Grundlage ist der Wettbewerbsvorteil der Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht auszugleichen, so dass der erfolgte Ausgleich durch die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Angebotswertung den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt.

Der Wettbewerbsvorteil der Antragstellerin, nämlich der Umstand, dass Hallen und Container von ihr bereits an dem geforderten Standort aufgebaut worden waren und daher für sie keine weiteren Montagekosten mehr entstehen, beruht auf ihrer Stellung als Bestandsauftragnehmerin. Damit beruht der Vorteil der Antragstellerin auf ihrer Marktstellung und ist nicht auszugleichen (VK Bund, Beschluss vom 10.3.2017 - VK 2-19/17).

Es liegt auch keine Konstellation vor, die mit dem vom Kammergericht in der o.g. Entscheidung (Beschluss vom 1.3.2024 - Verg 11/22) zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbar ist. Denn die Antragstellerin hat vorliegend ihre Stellung als Bestandsauftragnehmerin im freien Wettbewerb erworben, da ihr der Zuschlag für den Bestandsauftrag von dem Antragsgegner im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens am 29.1.2025 erteilt wurde.

Der Vorteil der Antragstellerin beruht auch nicht auf einer vom Auftraggeber gesetzten Bedingung und ist daher - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - nicht auf der Grundlage der o.g. Rechtsprechung des OLG Schleswig (Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19) auszugleichen. Vorliegend ist Auftragsgegenstand die Anmietung von Leichtbauhallen, Containern und Mobiltoiletten (nebst weiteren Dienstleistungen). Dass die genannten Bauten errichtet werden müssen, um diese an den Antragsgegner vermieten zu können und damit den Auftrag zu erfüllen, ergibt sich aus dem Zweck des Vergabeauftrags selbst, so dass der hieraus resultierende Vorteil des Bestandsunternehmens nicht auf einer besonderen Ausgestaltung der Rahmenbedingungen des Auftrags beruht.

Ohne Erfolg verweist der Antragsgegner schließlich auf den Beschluss des Senats vom 3.2.2026 (11 Verg 2/26). Das dort streitgegenständliche Vergabeverfahren betraf ebenfalls die Anmietung von Leichtbauhallen, Sanitärcontainern und Mobiltoiletten. Auch im dortigen Vergabeverfahren hatte der hiesige Antragsgegner vorgesehen, dass die Montagekosten bei der Angebotswertung nicht berücksichtigt würden. Die dortige Entscheidung des Senats betraf aber allein die Frage, ob die dortige Antragstellerin, die Bestandsauftragnehmerin, hinreichende Anhaltspunkte für die dort von ihr geltend gemachte Unauskömmlichkeit des Angebots der dortigen Bestbieterin dargelegt hatte. Auch im Hinblick auf die Klausel über die Nichtberücksichtigung der Montagekosten bei der Angebotswertung hat der Senat solche Anhaltspunkte nicht daraus entnehmen können, dass die dortige Antragstellerin geltend gemacht hatte, selbst knapp kalkuliert zu haben und als Bestandsunternehmen keine Montagekosten mehr aufbringen zu müssen. Mit einer etwaigen Vergabewidrigkeit der Klausel hat sich der Senat nicht auseinandergesetzt.

3. Zu Recht macht der Antragsgegner allerdings geltend, dass der Tenor der Entscheidung der Vergabekammer, die ausgesprochen hat, dass dem Nachprüfungsantrag hinsichtlich des Antrags zu Los 2 stattgegeben werde, nicht vollstreckungsfähig ist. Daher ist die Beschwerde des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass dem Antragsgegner aufgegeben wird, das Vergabeverfahren hinsichtlich Los 2 bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2 Satz 1, 71 Satz 2 GWB.

Der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist auf EUR 83.614,50 festzusetzen.

Er beläuft sich im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 % der Bruttoauftragssumme, wobei Grundlage der Wertbestimmung der konkrete Preis des Angebots ist, auf das der Antragsteller die Zuschlagserteilung begehrt. Damit ist Ausgangspunkt der Streitwertbestimmung der von der Antragstellerin für das Los 2 für die maximale Vertragslaufzeit von 48 Monaten mit EUR 2.972.960,- unbestritten vorgetragene kalkulierte Auftragswert.

Da vorliegend eine Dienstleistung nach den Vergabeunterlagen über einen festgelegten Zeitraum hinweg erbracht und der Vergabestelle darüber hinaus ein einseitiges Optionsrecht zur Verlängerung der Laufzeit des Vertrages eingeräumt werden, beträgt der Streitwert für das Nachprüfungsbeschwerdeverfahren 5 % der auf die fest vorgesehene Laufzeit - hier 6 Monate - entfallenden, gegebenenfalls zu schätzenden Bruttoauftragssumme und 5 % der im optional möglichen Zeitraum - hier weitere 3 ½ Jahre - anfallenden Vergütung abzgl. eines der Ungewissheit der Vertragsverlängerung Rechnung tragenden Abschlags von regelmäßig 50 % (BGH, Beschluss vom 18.3.2014 - X ZB 12/13), mithin 5% von EUR 1.672.290, also EUR 83.614,50.

VG München

Urteil

vom 15.07.2026

31 K 24.4756


BayHO Art. 23, 44; GG Art. 3 Abs. 1
1. Sehen die Förderbedingungen (hier: zum "Münchner Förderprogramm Klimaneutrale Gebäude") ein Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns vor, dann gilt als Beginn die Auftragsvergabe, konkret die Abgabe einer verbindlichen Willenserklärung zum Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags.
2. Hingegen gilt nicht als Beginn des Vorhabens der Abschluss von solchen Verträgen, die lediglich der Vorbereitung oder Planung des Projekts (einschließlich der Antragvorbereitung und -erstellung) dienen. Gleiches gilt für sog. Umfeldmaßnahmen, wobei es sich um in Verbindung mit förderfähigen Maßnahmen stehende vorbereitende und wiederherstellende Maßnahmen handelt (z. B. Baustelleneinrichtungen, Rüstarbeiten, Baustoffuntersuchungen, bautechnische Voruntersuchungen sowie Deinstallations-, Entsorgungs- und Wiederherstellungsarbeiten).
VG München, Urteil vom 15.07.2026 - 31 K 24.4756


Tenor:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.


Tatbestand

Der Kläger begehrt unter Aufhebung eines Ablehnungsbescheids der Beklagten, den diese im Vollzug des ... Förderprogramms Klimaneutrale Gebäude erlassen hat, deren Verpflichtung zur Zuwendungsgewährung.

Am 24. Februar 2023 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Förderung von energieeinsparenden Maßnahmen (hier: einer elektrisch angetriebenen Grundwasser-Wärmepumpe) nach dem ... Förderprogramm Klimaneutrale Gebäude.

Am 5. Mai 2024 reichte der Kläger sodann über das Online-Förderportal einen Verwendungsnachweis mit einer Reihe von Belegen ein. Dazu zählen insbesondere zwei Rechnungen der Firma ... ... GmbH vom 31. August 2023 über "Bohrung Brunnenanlage + Anschlusspaket Innenkante Gebäude + Anschlusspaket Wärmepumpe" und vom 20. Oktober 2023 über "Anschlussarbeiten vom 04. - 08.09.2023" (Bl. 27 ff. d. Behördenakte). In diesen Rechnungen ist als Bestelldatum jeweils der 23. Januar 2023 angegeben.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 9. Juli 2024 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass die Maßnahme nicht förderfähig sei, da das Fachunternehmen schon am 23. Januar 2023, mithin vor der Antragstellung im Förderprogramm am 24. Februar 2023 beauftragt worden sei. Ein Auftrag liege nach der ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten bereits vor, wenn die zu fördernde Maßnahme "angestoßen" werde. Da dies hier erfolgt sei, läge ein Verstoß gegen das Förderprinzip "Antrag vor Auftrag" vor.


Hiergegen erhob der Kläger mit am 8. August 2024 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage. Der Kläger beantragt,

I. den Bescheid der Landeshauptstadt München vom 09.07.2024 mit dem Kennzeichen ... aufzuheben;

II. die Landeshauptstadt München zu verpflichten, einen Bescheid gemäß dem gestellten Antrag vom 24.02.2023 zu erteilen.


Zur Begründung verweist der Kläger darauf, dass am 23. Januar 2023 lediglich die Firma ... ... GmbH mit einer Brunnenbohrung beauftragt worden sei, die dazu gedient habe, die Machbarkeit bzw. Wirtschaftlichkeit einer Wärmepumpe zu beurteilen. Hingegen sei die Beauftragung der Firma ... ... GmbH & Co. KG zur Installation der Wärmepumpe erst nach Antragsstellung erfolgt. Dieses Vorgehen widerspreche nicht dem Grundsatz "Antrag vor Auftrag", da die den Gegenstand der Förderung bildende Beauftragung, die Installation der Wärmepumpe, erst nach Antragsstellung rechtsverbindlich erfolgt sei. Jedenfalls liege aber ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, wenn die Durchführung einer Bohrung, die nicht Gegenstand des Förderprogramms sei, eine spätere Antragsstellung ausschließen würde.


Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.


Sie verteidigt den Ablehnungsbescheid unter Darlegung und Erläuterung der ständigen Zuwendungspraxis im Vollzug des Förderprogramms Klimaneutrale Gebäude. Die Beklagte verweist insbesondere darauf, dass die vorgelegten Rechnungen nicht nur eine Brunnenbohrung, sondern weitere Vorarbeiten für die Installation der Wärmepumpe umfassten. Zudem gehöre bei einer (wie hier inmitten stehenden) Grundwasser-Wärmepumpe die dafür notwendige Brunnenbohrung sowieso zur Installation. Daher habe es sich bei den Vorarbeiten nicht um sogenannte Umfeldmaßnahmen gehandelt, die nicht förderschädlich gewesen wären. Vielmehr habe die Beklagte ausweislich der vorgelegten Rechnungen davon ausgehen müssen, dass mit dem Vorhaben bereits vor Stellung des Förderantrags begonnen worden sei. Dies schließe die Förderfähigkeit aus, da die Beklagte in allen Förderprogrammen den Grundsatz "Antrag vor Auftrag" festlege und in der Förderpraxis einheitlich umsetze. Jedenfalls liege auch keine willkürliche Ungleichbehandlung entgegen Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV vor, da die Beklagte den Antrag mangels Erfüllen der Fördervoraussetzungen abgelehnt habe. Es liege auch keine abweichende Förderpraxis vor, die zu einer Selbstbindung der Verwaltung geführt haben könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2026 verwiesen.


Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Sie ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte den von ihm geltend gemachten Anspruch, gerichtet auf Verpflichtung zur Gewährung und Auszahlung einer Förderung einer Wärmepumpe nach dem Münchner Förderprogramm Klimaneutrale Gebäude aufgrund seines Antrags vom 24. Februar 2023 nicht inne (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Der Kläger hat wegen einer Missachtung des Verbots des vorzeitigen Maßnahmebeginns keinen Anspruch auf Gewährung der Zuwendung. Die entsprechende Vollzugspraxis der Beklagten ist, gemessen am hier einschlägigen Maßstab von Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV (vgl. statt vieler z.B. VG München, U.v. 29.5.2024 - M 31 K 24.135), nicht zu beanstanden.


I.

Bei der streitigen Zuwendung handelt es sich um eine freiwillige Leistung der Beklagten. Eine Rechtsnorm, die einen Anspruch auf Bewilligung begründet, existiert nicht. Vielmehr erfolgt die Zuwendungsgewährung auf der Grundlage der einschlägigen Zuwendungsrichtlinie im billigen Ermessen der Behörde und im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel (vgl. Art. 23, 44 BayHO). Ein Rechtsanspruch besteht danach nur ausnahmsweise, insbesondere aus dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) durch eine Selbstbindung der Verwaltung aufgrund einer ständigen Verwaltungspraxis.

Der Norm- und der mit ihm insoweit gleichzusetzende Richtliniengeber (vgl. BVerwG, U.v. 14.3.2018 - 10 C 1/17 - Rn. 18; U.v. 24.4.1987 - 7 C 24.85) ist zunächst bei der Entscheidung darüber, welcher Personenkreis durch freiwillige finanzielle Zuwendungen gefördert werden soll, weitgehend frei. Zwar darf der Zuwendungsgeber seine Leistungen nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten, also nicht willkürlich verteilen. Subventionen müssen sich vielmehr gemeinwohlbezogen rechtfertigen lassen, sollen sie vor dem Gleichheitssatz Bestand haben. Sachbezogene Gesichtspunkte stehen jedoch dem Norm- und Richtliniengeber in sehr weitem Umfang zu Gebote; solange die Regelung sich auf eine der Lebenserfahrung nicht geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebensverhältnisse stützt, insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Begünstigten sachgerecht abgegrenzt ist, kann sie verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden (stRspr; vgl. z.B. BVerfG, U.v. 20.4.2004 - 1 BvR 905/00, 1 BvR 1748/99; ebenso etwa Wollenschläger, in: Huber/Voßkuhle, GG, 8. Aufl. 2024, Art. 3 Rn. 255).

Sind die Fördervoraussetzungen - wie hier - zulässigerweise in Förderrichtlinien geregelt, so müssen diese von der zuständigen Bewilligungsbehörde gleichmäßig (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV), im Einklang mit Art. 23 und 44 BayHO, ohne Verstoß gegen andere einschlägige Rechtsvorschriften und gemäß dem Förderzweck angewendet werden, wie dieser in den selbst gegebenen Richtlinien zum Ausdruck kommt. Die Verwaltungsgerichte haben sich auf die Prüfung zu beschränken, ob bei der Anwendung einer solchen Richtlinie im Einzelfall der Gleichheitssatz verletzt worden ist oder ein sonstiger Verstoß gegen einschlägige materielle Rechtsvorschriften vorliegt. Entscheidend ist daher allein, wie die zuständige Behörde die Richtlinie im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger, zu einer Selbstbindung führenden Verwaltungspraxis gehandhabt hat und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz gebunden ist. Dabei darf eine solche Richtlinie nicht - wie Gesetze oder Rechtsverordnungen - gerichtlich ausgelegt werden, sondern sie dient nur dazu, eine dem Grundsatz der Gleichbehandlung entsprechende Ermessensausübung der Behörde zu gewährleisten (z.B. BayVGH, B.v. 14.8.2024 - 22 ZB 23.643; B.v. 23.10.2023 - 22 ZB 23.1426 ; B.v. 31.3.2022 - 6 ZB 21.2933; B.v. 8.11.2021 - 6 ZB 21.2023; vgl. ferner BVerwG, U.v. 16.6.2015 - 10 C 15.14 - Rn. 24; B.v. 11.11.2008 - 7 B 38.08 - Rn. 9; BayVGH, U.v. 11.10.2019 - 22 B 19.84; B.v. 9.3.2020 - 6 ZB 18.2102; VG München U.v. 15.11.2021 - M 31 K 21.2780; U.v. 5.7.2021 - M 31 K 21.1483).

Nur entsprechend den vorgenannten Grundsätzen kann ein Anspruch auf Förderung im Einzelfall bestehen. In der hier einschlägigen Förderrichtlinie selbst wird zudem auch klargestellt, dass die Förderung ohne "Rechtsanspruch" im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel erfolgt (vgl. S. 60 des Münchner Förderprogramms Klimaneutrale Gebäude, Richtlinienheft gültig ab 13.2.2023, im Folgenden: Zuwendungsrichtlinie).


II.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die beantragte Zuwendung, da er bereits vor Eingang des Zuwendungsantrags bei der Beklagten am 24. Februar 2023 mit der beantragten Maßnahme begonnen hatte.

1. Dabei gilt nach den Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung, die auch die Beklagte in ihrem kommunalen Zuwendungsvollzug der Sache nach zur Anwendung bringt, das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns, das der Vorgabe des Art. 23 BayHO entspricht und einen allgemeinen förderrechtlichen Grundsatz darstellt, der zudem auch in den Förderbedingungen zum vorliegenden Programm expliziten Niederschlag gefunden hat (vgl. Nr. 1.5 der VV zu Art. 44 BayHO; S. 60 der Zuwendungsrichtlinie). Danach sind solche Vorhaben nicht zuwendungsfähig, mit denen vor der Antragstellung bereits begonnen wurde.

Als Beginn gilt dabei die Auftragsvergabe, konkret die Abgabe einer verbindlichen Willenserklärung zum Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags (vgl. Nr. 1.5.2 Satz 1 VV zu Art. 44 BayHO; S. 60 der Zuwendungsrichtlinie; Ziff. 9.2 der Richtlinie für die Bundesförderung für effiziente Gebäude - Einzelmaßnahmen (BEG EM) vom 9.12.2022, im Folgenden: BEG-Richtlinie). Hingegen gilt nicht als Beginn des Vorhabens der Abschluss von solchen Verträgen, die lediglich der Vorbereitung oder Planung des Projekts (einschließlich der Antragvorbereitung und -erstellung) dienen (Nr. 1.5.2 Satz 2 Buchst. b der VV zu Art. 44 BayHO; Ziff. 9.2 BEG-Richtlinie). Ebenfalls nicht als Beginn des Vorhabens gelten sogenannte Umfeldmaßnahmen, wobei es sich um in Verbindung mit förderfähigen Maßnahmen stehende vorbereitende und wiederherstellende Maßnahmen handelt. Dazu zählen vor allem Baustelleneinrichtungen, Rüstarbeiten, Baustoffuntersuchungen, bautechnische Voruntersuchungen sowie Deinstallations-, Entsorgungs- und Wiederherstellungsarbeiten (Ziff. 8 Bundesförderung für effiziente Gebäude: Infoblatt zu den förderfähigen Maßnahmen und Leistungen - Sanieren, Versionsnummer 7.0 vom 1.1.2023, im Folgenden: BEG-Infoblatt).

Eine Maßnahme darf nach der ständigen, allein maßgeblichen Vollzugspraxis der Beklagten erst begonnen ("angestoßen") werden, wenn ein entsprechender Zuwendungsantrag vorher gestellt wurde. Eine Förderung ist sonach nur möglich, wenn der Zuwendungsantrag spätestens am Tag der Auftragsvergabe bei dem zuständigen Referat der Beklagten als eingegangen registriert ist. Die Beklagte spricht insoweit sinnfällig vom Grundsatz "(Förder-)Antrag vor Auftrag", der in ihrer ständigen zuwendungsrechtlichen Vollzugspraxis allgemein und insbesondere auch im vorliegenden Förderprogramm angewandt wird.

Sinn und Zweck des Verbots des vorzeitigen Maßnahmebeginns ist zum einen der Schutz des Antragstellers vor finanziellen Nachteilen sowie zum anderen insbesondere die Sicherung einer ausreichenden Einwirkungsmöglichkeit der Bewilligungsstelle. Sie soll nicht vor vollendete Tatsachen gestellt werden. Eine Zuwendung soll nur für den Fall gewährt werden, dass der Antragsteller das geplante Vorhaben mangels ausreichender eigener finanzieller Mittel ohne die beantragte Zuwendung nicht durchführen kann. Ein Antragsteller, der vor Erlass des Förderbescheides bzw. vor der ausdrücklichen Zustimmung der Bewilligungsstelle zum vorzeitigen Maßnahmebeginn mit der Realisierung der zur Förderung beantragten Maßnahme beginnt, gibt zu erkennen, dass er das Projekt ungeachtet einer möglichen öffentlichen Förderung realisieren will und kann (vgl. BayVGH, U.v. 11.10.2019 - 22 B 19.840; U.v. 6.12.2016 - 22 ZB 16.2037; VG München, U.v. 29.5.2024 - M 31 K 24.135 m.w.N.). Die Bewilligung der Zuwendung trotz vorzeitigen Maßnahmebeginns würde einen zuwendungsrechtlich nicht gewollten Mitnahmeeffekt bewirken, den die Beklagte gerade vermeiden will.

2. Dies zugrunde gelegt ist hier von einem vorzeitigen Maßnahmenbeginn auszugehen. Bereits vor Eingang des Antrages bei der Beklagten am 24. Februar 2023 hatte der Kläger - wie sich aus den im Rahmen des Verwendungsnachweises vorgelegten Rechnungen der Firma ... ... GmbH vom 31. August 2023 und 7. November 2023 ergibt - am 23. Januar 2023 eine Brunnenbohrung beauftragt. Demgegenüber kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, die Brunnenbohrung sei nicht der Wärmepumpenanlage zuzurechnen. Denn die Beklagte fördert nicht nur die Anschaffung einer Wärmepumpe als solche, sondern auch deren Einbau sowie ihren Anschluss an ein Gebäude- oder Wärmenetz (Ziff. 2.6 Zuwendungsrichtlinie; Ziff. 5.3 BEG-Richtlinie). Konkretisiert wird dies weiter in Ziff. 4.1.3 BEG-Infoblatt, wonach neben der Wärmepumpe selbst auch deren notwendigen Netzanschlüsse sowie Erschließungs- und Anschaffungskosten förderfähig sind. Dabei werden Brunnenbohrungen explizit als Beispiel für förderfähige Maßnahmen genannt. Demnach fördert die Beklagte die gesamte Anlage, so wie sie zur Raumheizung oder Warmwasserbereitung erforderlich ist, also einschließlich der Wärmequelle. Folglich handelt es sich bei der Brunnenbohrung auch nicht lediglich um eine vorbereitende oder wiederherstellende Umfeldmaßnahme. Dieses Verständnis der Beklagten vom Begriff einer Wärmepumpenanlage war für den Kläger entgegen seinen Angaben im Klageverfahren auch erkennbar. Somit war für den Kläger auch erkennbar, was die Beklagte unter dem förderfähigen Vorhaben versteht und was aus ihrer Sicht als Vorhabenbeginn anzusehen ist, nämlich der tatsächliche Vertragsschluss bzw. jegliche Ausführung in Bezug auf die Wärmepumpenanlage (vgl. auch VG Frankfurt, U.v. 13.6.2002 - 1 E 3484/01).

3. Ferner kann der Kläger ebenfalls nicht mit Erfolg einwenden, bei der Brunnenbohrung habe es sich gleichermaßen um eine Probebohrung handeln können, nach deren Ausgang er sich auch für eine Luft-Luft- oder Luft-Wasser-Wärmepumpe habe entscheiden können. Zum einen ergeben sich aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen keine Anhaltspunkte dafür, dass tatsächlich zunächst lediglich eine Probebohrung beauftragt wurde. Die vorgelegte Rechnung vom 31. August 2023 spricht vielmehr dafür, dass die Firma ... ... GmbH unmittelbar mit der Durchführung der Brunnenbohrung für eine Grundwasserwärmepumpe beauftragt wurde. Die Zuwendungsrichtlinie verlangt von dem Antragsteller insoweit auch nichts Unzumutbares und erweist sich auch nicht bei Beachtung des Förderungszweckes ungeeignet. Denn ein Antragsteller, der sich noch nicht sicher ist, ob er das Vorhaben tatsächlich (in der geplanten Form) realisieren und dies von dem Ergebnis einer Probebohrung abhängig machen will, kann in zweifacher Weise vorgehen. Zum einen kann er zunächst den Antrag auf Gewährung eines Zuschusses für eine Wärmepumpenanlage vor Beauftragung der Brunnenbohrung einreichen und bei negativem Ergebnis den Antrag zurücknehmen. Zum anderen kann er zunächst isoliert lediglich eine Probebohrung in Auftrag geben und bei positivem Ergebnis dann den Antrag auf Gewährung eines Zuschusses bei der Beklagten stellen und das Projekt realisieren. Diese für den Antragsteller mit der Zuwendungsrichtlinie und der Verwaltungspraxis verbundenen Restriktionen sind zumutbar (so auch VG Frankfurt, U.v. 13.6.2002 - 1 E 3484/01).

4. Auch der klägerische Vortrag, dass die Datumsangaben auf den eingereichten Rechnungen missverständlich seien und er den Auftrag tatsächlich erst am 24. März 2023 erteilt habe, verfängt nicht. Es kann dahinstehen, ob die Datumsangaben tatsächlich missverständlich sind, zumal auch in der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Auftragsbestätigung vom 24. März 2023 (Bl. 261 ff. d. Gerichtsakte) als Bestelldatum der 23. Januar 2023 angegeben ist. Denn jedenfalls wurde dieser Umstand der Beklagten erst nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheids mitgeteilt. Offen bleiben kann, ob dies - wie der Kläger meint - bereits im Rahmen der Telefonate vom 2. August 2024 und vom 5. August 2024 (vgl. Bl. 69 f. d. Behördenakte) thematisiert wurde oder erst in der mündlichen Verhandlung, da auch die Telefonate zeitlich bereits nach Erlass des Bescheids lagen. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte nach ihrer geübten und in der mündlichen Verhandlung auch dargelegten Verwaltungspraxis nachträgliche Korrekturen der Nachweise nur bis zu Ausfertigung des Förderbescheids akzeptiert, aber nicht mehr nach Erlass des Bescheids.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass es gerade in Zuwendungsverfahren grundsätzlich in der Sphäre des Zuwendungsempfängers liegt, die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zuwendung bis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt darzulegen und nachzuweisen (VG Halle, U.v. 25.4.2022 - 4 A 28/22 HAL - BeckRS 2022, 9223 Rn. 25; VG München, U.v. 28.10.2022 - M 31 K 21.5978; U.v. 20.9.2021 - M 31 K 21.2632 - BeckRS 2021, 29655 Rn. 24 u. 26 ff.; VG Würzburg, U.v. 25.7.2022 - W 8 K 22.289 - f.; U.v. 26.7.2021 - W 8 K 20.2031; VG Weimar, U.v. 29.1.2021 - 8 K 795/20 We; U.v. 17.9.2020 - 8 K 609/20). Denn da die streitige Zuwendung eine freiwillige kommunale Leistung darstellt, ist ihre Gewährung von einer Mitwirkung des Antragstellers im Rahmen des Zuwendungsantrags, insbesondere von der Mitteilung und Substantiierung zutreffender, zur Identifikation und für die Förderfähigkeit notwendiger Angaben abhängig. Im Übrigen trifft jeden Antragsteller im Rahmen eines Zuwendungsverfahrens auch eine zur allgemeinen Mitwirkungspflicht (Art. 26 Abs. 2 BayVwVfG) hinzutretende (erhöhte) Sorgfaltspflicht im Hinblick auf die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben (BayVGH, B.v. 20.7.2022 - 22 ZB 21.2777; VG Würzburg, U.v. 25.7.2022 - W 8 K 22.289).

Dabei ist anerkannt, dass die Behördenentscheidung über den konkreten Förderantrag der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen aller Fördervoraussetzungen ist (vgl. BayVGH, B.v. 2.2.2022 - 6 C 21.2701; B.v. 25.1.2021 - 6 ZB 20.2162; vgl. auch SächsOVG, U.v. 16.2.2016 - 1 A 677.13). Neuer Tatsachenvortrag oder die Vorlage neuer Unterlagen im Klageverfahren ist damit irrelevant (VG Würzburg, .v. 25.7.2022 - W 8 K 22.289; U.v. 26.7.2021 - W 8 K 20.2031; vgl. auch VG Weimar, U.v. 17.9.2020 - 8 K 609/20; VG München, U.v. 23.2.2022 - M 31 K 21.418; U.v. 27.8.2021 - M 31 K 21.2666; B.v. 25.6.2020 - M 31 K 20.2261).

Danach ist insgesamt von einer förderschädlichen vorzeitigen Beauftragung seitens des Klägers auszugehen. Der damit verbundene vorzeitige Maßnahmenbeginn führt zum Verlust der Förderfähigkeit. Einem Zuwendungsempfänger, der ein Vorhaben begonnen hat, ehe die Zuwendung bewilligt ist oder ehe der Zuwendungsgeber wenigstens dem vorzeitigen Maßnahmenbeginn zugestimmt hat, gleichwohl noch Zuwendungen zu gewähren, verstößt gegen Art. 23, 44 Abs. 1 Satz 1 BayHO i.V.m. der Zuwendungsrichtlinie zur Durchführung des Münchner Förderprogramms Klimaneutrale Gebäude.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

VK Westfalen

Beschluss

vom 17.08.2026

VK 84/26


VgV § 15 Abs. 5, § 56 Abs. 4, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
1. Während die Aufklärung der Klärung des Angebotsinhalts dient und ein grundsätzlich vollständiges Angebot voraussetzt, erfolgt das Nachfordern zur Vervollständigung der Angebote entsprechend den Vorgaben in den Vergabeunterlagen oder der Auftragsbekanntmachung.
2. Für die Abgrenzung von Aufklärungen zu Nachforderungen ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt des Schreibens maßgebend.
3. Die Nennung einer unzutreffenden Rechtsgrundlage vermag den Bieter nur dann in seinen Rechten zu verletzen, wenn nicht die Tatbestandsmerkmale der an sich zutreffenden Norm geprüft wurden.
4. Die ausdrückliche Setzung einer "Ausschlussfrist" im Rahmen eines Aufklärungsverlangens führt zu einer Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers. Bei fruchtlosem Ablauf der Ausschlussfrist besteht eine Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots. Dies gilt unabhängig von der streitigen Rechtsfrage, ob der Ausschluss nach § 15 Abs. 5 VgV wegen fruchtlosen Ablaufs einer Aufklärungsfrist im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers steht.
VK Westfalen, Beschluss vom 17.08.2026 - VK 84/26 (nicht bestandskräftig)


Tenor:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Verfahrensgebühr beträgt 5.175 Euro.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.


Gründe:

I.

Mit EU-weiter Bekanntmachung vom 04.03.2024 eröffnete die Antragsgegnerin einen freiraumplanerischen Realisierungswettbewerb nach RPVV 2013. Wettbewerbsgegenstand war die Sanierung und Umgestaltung eines unter Denkmalschutz stehenden Platzes [...]. Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Realisierungswettbewerb und schloss ihn als Erstplatzierte ab.

Im Anschluss an den Realisierungswettbewerb führte die Antragsgegnerin mit den Preisträgern ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV durch. Die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten erfolgte am 26.06.2025. Gegenstand des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb waren Generalplanungsleistungen für die Umgestaltung des Platzes inklusive Aufzuganlage sowie die Ertüchtigung des Platzunterbaus. Beschaffungsziel war eine zusammenhängende, in sich schlüssige, koordinierte und aufeinander abgestimmte, mängelfreie, vollständige und gewerkübergreifende Planungs- und Überwachungsleistung, die eine termin- und kostengerechte Realisierung des Projektes unter den Rahmenbedingungen des Denkmalschutzes und der Städtebauförderung Nordrhein-Westfalen ermöglichen. Die Beauftragung sollte stufenweise erfolgen. Der geschätzte Auftragswert lag bei ca. 1,1 Mio. Euro netto.

Die Antragsgegnerin hob das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Januar 2026 gem. § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV teilweise auf und setzte das Verfahren in den Zeitpunkt vor Abgabe der indikativen Erstangebote zurück, weil nach ihrer Einschätzung kein wirtschaftliches Angebot eingegangen war. Die Antragstellerin hatte ein Angebot abgeben, welches die Antragsgegnerin aus Gründen der Unwirtschaftlichkeit nicht berücksichtigte.

Die Antragsgegnerin forderte die Preisträger am 27.02.2026 erneut zur Abgabe indikativer Erstangebote auf. Der Aufforderung zur Angebotsabgabe lagen geänderte Vergabeunterlagen zugrunde. Zudem hatte die Antragsgegnerin die Kostenschätzung angepasst. Der geschätzte Auftragswert lag zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote ausweislich der Angabe im Projektraum und der dokumentierten Auftragswertschätzung vom 18.02.2026 bei ca. 2,1 Mio. Euro netto. Mit Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote vom 08.05.2026 aktualisierte die Antragsgegnerin die Auftragswertschätzung erneut und ermittelte einen Wert in Höhe von ca. 2,3 Mio. Euro netto.

Die Antragstellerin reichte während des Verhandlungsverfahrens zahlreiche Rügeschreiben ein. Mit Schreiben vom 02.03.2026 wendete sie sich unter anderem gegen den von der Antragsgegnerin veranschlagten Kostenrahmen in Höhe von ca. 7 Mio. Euro und bat diesbezüglich um Erläuterungen. Die Antragsgegnerin antwortete im Rahmen einer Bieterinformation vom 06.03.2026. Mit Schreiben vom 12.05. rügte die Antragstellerin den geschätzten Auftragswert in Höhe von ca. 2,3 Mio. Euro netto als nicht auskömmlich. Die Rüge vom 12.05.2026 wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.05.2026 zurück. Die Antragstellerin wiederholte daraufhin die Rüge der Auftragswertschätzung mit Schreiben vom 28.05.2026, 07:43 Uhr. Zudem erklärte sie in dem Schreiben:

"Wir werden gleichwohl fristgerecht ein finales Angebot einreichen. Diese Beteiligung am Verfahren erfolgt ausdrücklich unter Aufrechterhaltung sämtlicher vergaberechtlichen Einwendungen und begründet kein Einverständnis mit den gerügten Verfahrensmängeln."

Am 28.05.2026, 10:05 Uhr, erfolgte die Öffnung der finalen Angebote. Mit Schreiben vom 29.05.2026 erklärte die Antragsgegnerin die Nichtabhilfe der Rüge vom 28.05.2026.

Die Antragstellerin beteiligte sich erneut als einzige Bieterin an dem Vergabeverfahren. In der zweiten Angebotsrunde gab sie ein finales Hauptangebot und ein Nebenangebot ab. Die Angebotssumme des finalen Hauptangebots der Antragstellerin überstieg die Auftragswertschätzung deutlich.

Das Nebenangebot schloss die Antragsgegnerin aus, da Nebenangebote nicht zugelassen waren. Die Nichtzulassung von Nebenangeboten war den Vergabeunterlagen zu entnehmen, vgl. die Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote: "Nebenangebote sind nicht zugelassen". In Bezug auf das Hauptangebot forderte sie die Antragstellerin mit Nachricht vom 19.06.2026 unter Fristsetzung bis zum 30.06.2026 zur Aufklärung über den Angebotsinhalt auf. Das Aufklärungsschreiben trug den Titel "Angebotsaufklärung nach 56 Abs. 2 VgV". Die Antragsgegnerin bat um Aufklärung, ob mit folgenden Formulierungen im Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin ein Vorbehalt zu den Vergabeunterlagen verbunden sei. Das Aufklärungsersuchen formulierte sie wie folgt:

"Im Begleitschreiben zu Ihrem Angebot führen Sie aus:

,Die Abgabe dieses Angebots erfolgt ausdrücklich vorsorglich und ohne Präjudiz. Sämtliche vergaberechtlichen Einwendungen aus unseren bisher eingereichten Rügen (...) werden vollumfänglich aufrechterhalten. Darüber hinaus behalten wir uns ausdrücklich vor, weitere vergaberechtliche Einwendungen auf Grundlage der Bieterfragen-Antworten vom 21./22.05.2026 geltend zu machen.

Die im Angebotsschreiben enthaltene Formulierung, wonach wir alle Teile des Angebotes kennen und anerkennen, bezieht sich ausschließlich auf die formale Kenntnis der Vergabeunterlagen in ihrer vorliegenden Fassung. Sie ist nicht dahin auszulegen, dass wir die von uns gerügten inhaltlichen Unklarheiten, die nicht abschließend geklärte Abgrenzung der Pauschalfestpreise oder die vergaberechtlich problematische Risikozuordnung als verbind/ich akzeptieren.'

sowie

'Die weitere Beteiligung am Verfahren erfolgt ausdrücklich unter Aufrechterhaltung sämtlicher vergaberechtlicher Einwendungen.

Ich habe die von Ihnen erhobenen Rügen durch Nichtabhilfemitteilungen entschieden. Ein Nachprüfungsantrag wurde nach meiner Kenntnis innerhalb der gesetzlichen Fristen nicht gestellt.

Vor diesem Hintergrund ist unklar, ob die vorstehenden Erklärungen lediglich Ihre Rechtsauffassung dokumentieren oder ob hiermit eine Einschränkung der Bindungswirkung einzelner Regelungen der Vergabeunterlagen verbunden sein soll.

Bitte teilen Sie mir bis zum 30.06.2026 mit, ob Ihr Angebot vorbehaltlos auf Grundlage der Vergabeunterlagen einschließlich der Vertragsunterlagen in der veröffentlichten Fassung abgegeben wurde.

Bitte beantworten Sie diese Frage dazu mit ja oder nein.

Wenn Sie die vorgenannte Frage mit nein beantworten, bitte ich bis zum o. g. Datum um Erläuterung, welche Einschränkung, Modifikation oder Nichtanerkennung einzelner Regelungen d er Vergabe- oder Vertragsunterlagen konkret mit Ihrem Angebot verbunden ist. "

Außerdem bat die Antragsgegnerin um Erläuterung der Kalkulationsansätze für verschiedene Preispositionen im Angebot. Das Aufklärungsschreiben schloss mit folgendem Hinweis:

"Ihre Rückmeldung erbitte ich bis zum vorgenannten Datum. Gem. 56 Abs. 4 VgV gilt diese Frist als Ausschlussfrist. "

Die Antragsgegnerin dokumentierte die Aufklärung im Vergabevermerk unter Wiedergabe der Formulierungen der Antragstellerin aus dem Begleitschreiben wie folgt:

"Hier ist zu Prüfen, ob hier eine Veränderung der Vergabeunterlagen vorliegt, die zum Ausschluss führt. "

Eine Antwort der Antragstellerin innerhalb der gesetzten Frist erfolgte nicht. Infolgedessen schloss die Antragsgegnerin das Hauptangebot der Antragstellerin gem. § 57 Abs. 1 VgV aus. Sie informierte die Antragstellerin über die Nichtberücksichtigung der Angebote mit Nachricht vom 02.07.2026, 16:47 Uhr. Sie begründete den Ausschluss des Hauptangebots damit, dass eine Reaktion der Antragstellerin auf die Aufklärung "bis zum heutigen Zeitpunkt" nicht erfolgt sei.

Die Antragstellerin hatte kurz zuvor, am 02.07.2026, 16:45 Uhr, eine Stellungnahme zum Aufklärungsersuchen eingereicht. Sie erklärte in der Stellungnahme, ihr Angebot vorbehaltlos eingereicht zu haben. Die Ausführungen im Begleitschreiben dienten ausschließlich der Aufrechterhaltung der vergaberechtlichen Rechtspositionen außerhalb des Angebotsinhalts. Änderungen an den Vergabeunterlagen würden dadurch nicht vorgenommen. Des Weiteren erläuterte sie die Kalkulation der angefragten Positionen. Zunächst machte die Antragstellerin eine Störung der Vergabeplattform geltend. Später erklärte sie aber, sie habe die Nachricht der Antragsgegnerin vom 19.06.2026 aufgrund eines "internen Versehens" erst am 02.07.2026 zur Kenntnis genommen und unverzüglich geantwortet.

Die Antragsgegnerin hob das Vergabeverfahren gem. § 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV auf, da kein Angebot vorlag, das den Bedingungen entsprach, und teilte dies den Preisträgern mit Nachricht vom 02.07.2026, 16:51 Uhr mit. Sie erklärte, sie wolle die Umsetzung des Vorhabens zukünftig im Rahmen einer Totalunternehmervergabe beschaffen. Außerdem beabsichtige sie, den Erwerb an den ausschließlichen Nutzungsrechten an dem Wettbewerbsbeitrag sowie den hierauf aufbauenden Planungsleistungen auszuschreiben. Die Gründe für die Aufhebung dokumentierte sie wie folgt:

"Die Aufhebung des Vergabeveffahrens steht im Ermessen der Auftraggeberin. Im Rahmen der Ermessensausübung wurde insbesondere geprüft, ob anstelle einer vollständigen Aufhebung eine erneute teilweise Aufhebung bzw. Rückversetzung des Verfahrens aufeinen früheren Verfahrensstand in Betracht kommt.

Eine erneute Rückversetzung erscheint jedoch nicht geeignet, den Zweck des Vergabeveffahrens zu erreichen. Das Verhandlungsveffahren wurde auf Grundlage eines Planungswettbewerbs nach RPW durchgeführt und kann daher ausschließlich mit den drei Preisträgern des Wettbewerbs fortgefühtt werden. Tatsächlich hat sich im Verhandlungsverfahren lediglich der Erstplatzierte des Planungswettbewerbs aktiv beteiligt und Angebote abgegeben.

Im bisherigen Verfahren hat dieser Bieter insgesamt zwei indikative Angebote, zwei finale Angebote sowie ein Alternativangebot eingereicht. Sämtliche Angebote wurden im Rahmen der Angebotsweåung als nicht wirtschaftlich bewertet. Bereits die erste Teilaufhebung und Rückversetzung des Verfahrens auf den Stand der indikativen Angebotsphase führte daher zu keinem wirtschaftlich vertretbaren Ergebnis.

Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine erneute Rückversetzung des Verfahrens zu einem anderen Ergebnis führen würde. Vielmehr ist nach den bisherigen Erfahrungen des Verfahrens davon auszugehen, dass erneut lediglich ein Angebot desselben Bieters eingehen würde, dessen Wirtschaftlichkeit bereits mehrfach nicht festgestellt werden konnte.

Ich komme daher zum Ergebnis das Vergabeverfahren vollständig aufzuheben. Ein milderes, gleichermaßen geeignetes Mittel zur Erreichung einer wirtschaftlichen Vergabe ist nicht ersichtlich."

Mit weiterer Nachricht vom 02.07.2026, 17:01 Uhr teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie habe "nahezu zeitgleich" zur Nachricht der Antragstellerin den Angebotsausschluss mitgeteilt. Die Stellungnahme der Antragstellerin könne sie daher nur noch zur Kenntnis nehmen. Sie habe hier kein Ermessen.

Mit Nachricht vom 03.07.2026 rügte die Antragstellerin den Ausschluss des Hauptangebots und des Nebenangebots, die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die angekündigte Absicht der Antragsgegnerin, eine Totalunternehmervergabe durchzuführen. Mit Nachricht vom 06.07.2026 rügte sie zudem die angekündigte Beschaffung der ausschließlichen Nutzungsrechte.

Mit Nachricht vom 08.07.2026 versendete die Antragsgegnerin eine Nichtabhilfemitteilung an die Antragstellerin, in der sie die Rügen der Antragstellerin vom 03.07. und vom 06.07.2026 vollständig zurückwies. Sie führte im Schreiben aus, bei Fristen im Vergabeverfahren handele es sich regelmäßig um gesetzliche Ausschlussfristen. Sie habe im Schreiben zur Angebotsaufklärung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Frist "zur Angebotsaufklärung bzw. Nachreichung" eine "Ausschlussfrist" sei. Die geforderten Erklärungen seien erst nach Fristablauf eingereicht worden. Es sei unerheblich, ob die verspätete Rückmeldung bereits vorlag, als der Ausschlussgrund festgestellt und dokumentiert worden sei. Maßgeblich sei allein, dass die Erklärungen verspätet eingereicht worden seien und deshalb vergaberechtlich nicht berücksichtigt werden könnten. Außerdem stellte sie klar, dass das Hauptangebot der Antragstellerin auch auszuschließen wäre, wenn die Antragsgegnerin die verspätete Stellungnahme der Antragstellerin berücksichtigen würde. Sie formulierte dies wie folgt:

Unabhängig hiervon hätte auch eine fristgerechte Stellungnahme zu keiner anderen vergaberechtlichen Bewertung geführt. Die Frage ob Ihre Erklärungen und Rügen, an denen Sie bis heute festhalten wollen, lediglich Ihre Rechtsauffassung dokumentieren oder ob hiermit eine Einschränkung der Bindungswirkung einzelner Regelungen der Vergabeunterlagen verbunden sein soll, wurde nicht eindeutig beantwortet. Sie schreiben zwar, dass Ihr Angebot vorbehaltslos auf Grundlage der Verdingungsunterlagen abgegeben wurde, wollen jedoch die in Ihren Rügen genannten Erklärungen gleichzeitig sekundär aufrechterhalten. Diese beiden Erklärungen lassen sich nicht widerspruchsfrei miteinander vereinbaren, sodass dann ein Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 VgV zu erklären gewesen wäre.

Im Übrigen äußerte sie, das Angebot wäre aus wirtschaftlichen Gründen ausgeschlossen worden, wenn kein formaler Ausschlussgrund gegeben wäre. Die ergänzenden Erläuterungen hätten die Wirtschaftlichkeit des Angebots nicht nachvollziehbar erklären können.

Mit Schreiben vom 10.07.2026 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Der Nachprüfungsantrag wendet sich gegen den Ausschluss ihrer Angebote und die Aufhebung des Verfahrens zur Vergabe der Generalplanungsleistungen und die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Durchführung einer Totalunternehmervergabe.

Mit Schreiben vom 20.07.2026 hat die Kammer in Bezug auf die von der Antragstellerin monierte Totalunternehmervergabe darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag nach vorläufiger Einschätzung unzulässig sein dürfte, da vorbeugender Rechtsschutz dem Vergaberecht fremd sei und mögliche Vergaberechtsverstöße in einem zukünftigen Verfahren regelmäßig kein Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens seien. Weiter hat die Kammer darauf hingewiesen, dass Bewerber und Bieter in einem Vergabeverfahren die Bieterkommunikation beobachten und berücksichtigen müssten, wobei interne Versehen zu ihren Lasten gingen. Nach dem Verständnis der Kammer sei die Antwort der Antragstellerin am 02.07.2026 und damit nach Ablauf der gesetzten Frist vom 30.06.2026 erfolgt. Sofern die Antragstellerin "Störungen der Plattformkommunikation" geltend gemacht habe, sei der Vortrag im Nachprüfungsantrag vollkommen unsubstantiiert. Auf Grund der Vielzahl der ausgesprochenen Rügen wies die Kammer zudem allgemein auf die Präklusionsvorschriften in Nachprüfungsverfahren hin.

Mit Schreiben vom 10.07.2026 hat die Antragstellerin daraufhin die Teilrücknahme hinsichtlich der Totalunternehmervergabe erklärt. Sie stellte dabei klar, im Übrigen das Nachprüfungsverfahren fortführen zu wollen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Ausschluss ihrer Angebote sei rechtswidrig. Der Ausschluss des Nebenangebots gehe ins Leere, weil sie es ohnehin außerhalb der Wertung eingereicht habe. Den Ausschluss des Hauptangebots habe die Antragsgegnerin auf falsche Tatsachen gestützt, indem sie erklärt habe, eine Reaktion auf die Aufklärung sei bis "zum heutigen Zeitpunkt nicht erfolgt". Zum Zeitpunkt des Ausschlusses habe eine Antwort der Antragstellerin vorgelegen. Außerdem stütze die Antragsgegnerin den Ausschluss auf die falschen Rechtsnormen. Die von der

Antragsgegnerin selbst gesetzte Frist könne keinen zwingenden Ausschlusstatbestand begründen. Der Antragsgegnerin stünde ein Ermessen zu, ob sie die Antragstellerin ausschließe. Das Ermessen habe die Antragsgegnerin nicht ausgeübt. Der Ausschluss ihres Angebots sei unverhältnismäßig. Die strikte Handhabung von Fristen setze einen gesetzlichen Tatbestand voraus. § 56 Abs. 4 VgV sei hier nicht anwendbar. Tragender Grund für Fristenstrenge sei außerdem die Gleichbehandlung konkurrierender Bieter. Diese gebe es hier nicht. Weder sei eine Wettbewerbsverzerrung zu befürchten noch das Beschleunigungsinteresse gefährdet.

Jedenfalls hätte die Antragstellerin zuvor angehört werden müssen. Im Übrigen seien Inhalt und Reichweite des Begleitschreibens selbsterklärend bzw. im Rahmen der Auslegung zu ermitteln gewesen, sodass eine Aufklärung nicht erforderlich gewesen sei.

Der Vergabevermerk sei hinsichtlich der Angebotsprüfung widersprüchlich. Einerseits enthalte er die Aussage, es sei bei dem Angebot der Antragstellerin zu prüfen, ob Veränderungen an den Vergabeunterlagen vorliegen. Andererseits sei im Rahmen von Auswahlfeldern ersichtlich, dass keine Bedenken und keine formalen Bedenken der ZVS bestanden hätten. Außerdem sei aus dem Vergabevermerk ersichtlich, dass keine fachtechnische Prüfung des Angebots erfolgt sei.

Infolgedessen sei auch die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig und unwirksam. Es lägen konkrete Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Scheinaufhebung vor. Die Aufhebung diene als Instrument zum Entwurf- und Planerwechsel. Es habe kein Aufhebungsgrund gem. § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV vorgelegen. Die Antragsgegnerin habe ihr Angebot nicht ausschließen dürfen. Mit ihrem Angebot habe ein zuschlagsfähiges Angebot vorgelegen. Ihr Angebot sei auch wirtschaftlich. Die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin sei nicht ordnungsgemäß. Der Angebotspreis der Antragstellerin sei eine Folge der gewählten Vertragskonstruktion, welche die Auftragswertschätzung nicht berücksichtige. Die gewählte Abfrage von Pauschalpreisen führe dazu, dass die Bieter Risiken bewerten und bepreisen müssten. Dies gelte erst recht angesichts des ungesicherten Bestands. Außerdem basiere die Auftragswertschätzung auf dem Kostenrahmen eines objektfremden Gutachtens aus dem Jahr 2016, das im Jahr 2021 auf das Jahr 2025 fortgeschrieben worden sei. Es sei unklar, ob der Kostenrahmen als Vergleichsmaßstab überhaupt tragfähig sei. Dagegen spreche, dass die vollständige Erfassung des Ist-Zustands und die Schätzung selbst Gegenstand des zu vergebenden Auftrags gewesen seien. Die dokumentierte Auftragswertschätzung enthalte keine objektive Ermittlung der Baukosten. Die Schätzung sei nicht unabhängig ermittelt, sondern fuße auf den Angeboten der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin habe die Stundensätze und Kalkulationssätze von der Antragstellerin übernommen und lediglich niedrigere Mengen- und Pauschalansätze eingesetzt. Im Übrigen seien die kalkulierten Mengen- und Stundensätze praxisfremd niedrig. Hierauf habe sie die Antragsgegnerin mehrfach hingewiesen.

Der Beschaffungsbedarf bestünde weiterhin. Die Antragsgegnerin müsse daher das Vergabeverfahren fortführen.


Sie beantragt nunmehr:

1 . Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren (...), geführt über die Vergabeplattform (...) unter (...), in den Stand vor Aufhebung des Verfahrens zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen;

2. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens (...), geführt über die Vergabeplattform (...) unter d(...) rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat;

3. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin gemäß §§ 182 GWB, 80 VwVfG, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten, auferlegt;

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig ist.


Die Antragsgegnerin beantragt

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, soweit präkludierte Einwendungen erneut geltend gemacht würden, und im Übrigen unbegründet.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei rechtmäßig. Die Antragstellerin sei dem Aufklärungsersuchen nicht fristgerecht nachgekommen. Die verspätete Rückmeldung dürfe die Antragsgegnerin nicht berücksichtigen. Ihr habe kein Ermessen zugestanden. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ordne den Ausschluss des Angebots zwingend an. Sie habe im Aufklärungsschreiben außerdem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine Ausschlussfrist handele. Sie sei auch zur Aufklärung berechtigt gewesen. Die Antwort der Antragstellerin vom 02.07.2026 begründe zudem einen eigenständigen Ausschlussgrund gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV, da sie die Rügen wesentlicher Bestandteile der Vergabeunterlagen beibehalte und somit eine Änderung an den Vergabeunterlagen enthalte. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin ausdrücklich aufgegeben, mit ,ja" oder "nein" zu antworten, woran sich die Antragstellerin nicht gehalten habe.

Im Übrigen sei das Angebot der Antragstellerin unwirtschaftlich und auch deswegen nicht zuschlagsfähig. Die Unwirtschaftlichkeit ergebe sich nicht nur aus der Abweichung von der Auftragswertschätzung, sondern es bestünden darüber hinaus objektiv nachvollziehbare Auffälligkeiten im Angebot, die erhebliche Zweifel an der Wirtschaftlichkeit begründeten.

Auch die Aufhebung des Verfahrens sei rechtmäßig. Es habe kein Angebot vorgelegen, das den Bedingungen der Vergabeunterlagen entsprochen habe. Sie habe das ihr im Rahmen der Aufhebungsentscheidung zustehende Ermessen ausgeübt und insbesondere geprüft, ob anstelle einer vollständigen Aufhebung eine erneute teilweise Aufhebung bzw. Rückversetzung des Vergabeverfahrens auf einen früheren Verfahrensstand als milderes Mittel in Betracht komme. Eine erneute Rückversetzung habe sie als nicht geeignet erachtet. Bisher habe sich nur die Antragstellerin an den Verfahren zur Vergabe der Generalplanungsleistungen beteiligt. Alle Hauptangebote der Antragstellerin habe sie als unwirtschaftlich bewertet. Die Teilaufhebung und Zurückversetzung des ersten Verfahrens hätten trotz umfangreicher Überarbeitung der Vergabeunterlagen zu keinem wirtschaftlich vertretbaren Ergebnis geführt. Es sei nicht ersichtlich, warum eine Zurückversetzung zum jetzigen Zeitpunkt ein anderes Ergebnis haben sollte. Es handele sich insbesondere um keine willkürliche Scheinaufhebung. Sie habe das Ziel verfolgt, die Vergabe der Generalplanungsleistungen erfolgreich zu vergeben. Eine Totalunternehmervergabe visiere sie nunmehr nur an, weil die Vergabe der Generalplanungsleistungen gescheitert sei.

Auf die Ladung vom 28.07.2026 hin hat am 20.08.2026 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zwar überwiegend zulässig (nachfolgend unter 1.), aber unbegründet (nachfolgend unter 2). Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem.§ 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Ausschluss ihres Angebots war rechtmäßig, da sie das berechtigte Aufklärungsersuchen der Antragsgegnerin nicht fristgerecht beantwortet hat. Folglich war auch die Aufhebung rechtmäßig und wirksam.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer Westfalen ist nach § 156 GWB i. V. m, § 2 Abs. 2 VKZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 1 GWB. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag, dessen geschätzter Nettoauftragswert oberhalb des relevanten Schwellenwerts liegt.

Die Antragstellerin hat in Hinblick auf den Ausschluss ihres Hauptangebots und die Aufhebung des Vergabeverfahrens auch die nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis geltend gemacht. Sie hat mit der Abgabe eines Angebots ihr Interesse am Auftrag bekundet, macht eine Verletzung in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend und legt einen drohenden Schaden dar. Ihre Zuschlagschancen werden durch den Ausschluss ihres Angebots offensichtlich beeinträchtigt.

Einzig keine Antragsbefugnis besteht in Bezug auf die Beanstandung des Ausschlusses des Nebenangebots. Diesbezüglich ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Die Antragstellerin führt hierzu selbst aus, das Nebenangebot außerhalb der Wertung eingereicht zu haben. Die Antragsgegnerin könne es daher nicht ausschließen. Ungeachtet der Tatsache, dass der Ausschluss nicht zugelassener Nebenangebote ausdrücklich in § 57 Abs. 1 Nr. 6 VgV geregelt und der Vortrag der Antragstellerin insofern wenig erfolgsversprechend ist, fehlt ihr diesbezüglich schon die Antragsbefugnis, da ihr durch den Ausschluss eines ohnehin außerhalb der Wertung eingereichten Nebenangebots ersichtlich kein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Hinsichtlich der verbleibenden im Rahmen des Nachprüfungsantrags beanstandeten Aspekte, nämlich den Ausschluss des Hauptangebots und die Aufhebung des Verfahrens, ist die Antragstellerin auch nicht gem. § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Sie hat den Angebotsausschluss und die Aufhebung innerhalb der geltenden Fristen gegenüber der Antragsgegnerin gerügt und fristgerecht Nachprüfungsantrag eingereicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten verletzt. Der Ausschluss ihres Hauptangebots erfolgte rechtmäßig. Infolgedessen war auch die durchgeführte Aufhebung des Verfahrens wirksam und rechtmäßig.

a) Der Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin infolge des Aufklärungsersuchens erfolgte rechtmäßig.

aa) Die durchgeführte Aufklärung war rechtmäßig.

(1) Die Antragsgegnerin war zur Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV berechtigt.

Die Aufklärung richtet sich nach § 15 Abs. 5 VgV. Zwar handelt es sich vorliegend um ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. §§ 17 Abs. 5, 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV und § 15 Abs. 5 VgV ist eine Regelung betreffend das offene Verfahren. Die Aufklärung erfolgte hier allerdings im Rahmen der Prüfung der finalen Angebote. Dieses Verfahrensstadium ist mit dem offenen Verfahren insoweit vergleichbar, als dass eine Verhandlung über die Angebote nicht mehr zulässig ist. § 15 Abs. 5 VgV ist also entsprechend anzuwenden.

Mit dem Aufklärungsschreiben führte die Antragsgegnerin insbesondere - entgegen der Normnennung des Dokumententitels - keine Nachforderung gem. § 56 Abs. 4 VgV durch. Für die Abgrenzung von Aufklärungen zu Nachforderungen ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt des Schreibens maßgebend. Hierbei gilt: Während die Aufklärung der Klärung des Angebotsinhalts dient und ein grundsätzlich vollständiges Angebot voraussetzt, erfolgt das Nachfordern zur Vervollständigung der Angebote entsprechend den Vorgaben in den Vergabeunterlagen oder der Auftragsbekanntmachung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2019 - Verg 8/19). Die Aufklärung beginnt, wenn "nach Vorliegen aller vom Auftraggeber geforderten Unterlagen noch Restzweifel am Inhalt des Angebots bestehen" (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2019 - verg 8/19).

Nach diesem Maßstab führte die Antragsgegnerin vorliegend eine Aufklärung durch. Es ging ihr nicht darum, fehlende oder unvollständige Dokumente nachzufordern, sondern sie hatte inhaltliche Rückfragen zum Angebot, die sie im Rahmen der Auslegung nicht selbstständig beantworten konnte. Es ergibt sich in Auslegung des Aufklärungsschreibens anhand des objektiven Empfängerhorizonts gem. §§ 133, 157 BGB, dass es sich um eine Aufklärung und keine Nachforderung handelte. Hierfür spricht schon der Wortlaut des Schreibens. Denn das Aufklärungsschreiben war im Betreff als "Angebotsaufklärung gem. 56 Abs. 2 VgV" bezeichnet. Im Text wurde ausschließlich von "Aufklärung" und nie von "Nachforderung" gesprochen. Weiter nutzte die Antragsgegnerin die Verben "erläutern" und mitteilen. Fehlende oder unvollständige Unterlagen sprach sie nicht an, sondern erbat eine "Rückmeldung". Dies ist das Vokabular für eine Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV. Die im Aufklärungsschreiben enthaltenen unzutreffenden Verweise auf § 56 VgV ändern hieran nichts, da es auf den materiellen Inhalt ankommt.

Die unzutreffende Normbezeichnung führt insbesondere nicht dazu, dass das Vorgehen der Antragsgegnerin vergaberechtlich zu beanstanden ist. Zwar kann die Benennung der korrekten Rechtsgrundlage grundsätzlich von Bedeutung für den Rechtsschutz des Bieters sein, z.B., wenn eine mangelnde Differenzierung zwischen Aufklärung und Nachforderung zu einem intransparenten Aufklärungs- bzw. Nachforderungsverlangen des Auftraggebers führt (vgl. VK Bund, Beschl. v. 06.12.2016 - VK 2-119/16). Anerkannt ist aber, dass ein den Bieter rechtsverletzter Akt nur dann aus einer fehlerhaft benannten Normgrundlage hergeleitet werden kann, sofern nicht die Tatbestandsmerkmale der an sich zutreffenden Norm - hier der § 15 Abs. 5 VgV - geprüft wurden (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 12.11.2019 -XIII ZB 120/19).

So liegt es hier. Die Antragsgegnerin hat die Voraussetzungen einer Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV inhaltlich geprüft und ist zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass sie zur Aufklärung berechtigt war. Sofern der Auftraggeber im Rahmen der Auslegung kein eindeutiges Ergebnis ermitteln kann, ist er berechtigt, beim Bieter nachzufragen und um Aufklärung über sein Angebot bitten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.06.2025 - Verg 36/24). Selbstverständlich darf die Grenze einer unzulässigen Nachverhandlung gem. § 15 Abs. 5 S. 2 VgV dabei nicht überschritten werden. Die Antragsgegnerin hat vor Aufklärung geprüft, ob sie die Unklarheiten im Angebotsinhalt durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB lösen kann. Dies war nach Auffassung der Antragsgegnerin nicht der Fall. Sie sah angesichts der unklar formulierten Vorbehalte im Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin Bedarf zur Aufklärung. Weiter vermochte die Antragsgegnerin nicht im Rahmen der Auslegung zu ermitteln, ob die Antragstellerin die Vergabeunterlagen in der finalen Fassung mit dem Angebot vollständig akzeptierte. Dies dokumentierte sie im Vergabevermerk.

Das Prüfergebnis der Antragsgegnerin war zutreffend. Der Inhalt des Angebots der Antragstellerin war auch nach Auslegung anhand des objektiven Empfängerhorizontes gem. §§ 133, 157 BGB unklar. Maßgebend bei der Angebotsauslegung ist das Verständnis eines verständigen Auftraggebers im Zeitpunkt der Angebotswertung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.06.2025 - Verg 36/24). Für einen verständigen Auftraggeber war zum Zeitpunkt der Angebotswertung nicht klar zu erkennen, ob die Antragstellerin nur darum bemüht war, sich pauschal die Geltendmachung jeglicher Rechte vorzubehalten, oder ob sie Teile der Vergabeunterlagen nicht anerkannte, sodass ein Zuschlag auf das Angebot nicht möglich war. Manche Erklärungen der Antragstellerin ließen auf eine vollständige Anerkennung schließen, andere deuteten auf die Nichtannahme konkreter Regelungen hin, z.B. hinsichtlich der Pauschalfestpreise und der vertraglichen Risikozuordnung. Zwar bestätigte die Antragstellerin im Angebotsschreiben vom 28.05.2026 aufgrund der vorformulierten Erklärung, ihr Hauptangebot sei vollständig, unbedingt und entspreche in jeder Hinsicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen. Hierdurch bestätigte sie die Geltung der Vergabeunterlagen zunächst. Doch die Formulierungen im Begleitschreiben vom 28.05.2026, insbesondere

"Die Abgabe des Angebots erfolgt ausdrücklich vorsorglich und ohne Präjudiz."

und

"Die im Angebotsschreiben enthaltene Formulierung, wonach ,wir alle Teile des Angebots kennen und anerkennen', bezieht sich ausschließlich auf die formale Kenntnis der Vergabeunterlagen in ihrer vorliegenden Fassung. Sie ist nicht dahin auszulegen, dass wir die von uns gerügten inhaltlichen Unklarheiten, die nicht abschließend geklätte Abgrenzung der Pauscha/festpreise oder die vergaberechtlich problematische Risikozuordnung als verbind/ich akzeptieren."

begründeten berechtigte Zweifel, ob die Antragstellerin die vertraglichen Bedingungen der Antragsgegnerin anerkannte. Die Antragstellerin hielt außerdem sämtliche Rügen pauschal aufrecht. Da die Rügen, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausführt, weite Teile der Vergabeunterlagen, insbesondere der Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen betreffen, war unklar, inwieweit das Angebot die Vergabeunterlagen uneingeschränkt zugrunde legte. Dies galt insbesondere, da ein Großteil der Rügen zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung bereits vor über 15 Kalendertagen durch Nichtabhilfemitteilungen der Antragsgegnerin beschieden wurden und die Antragstellerin folglich mit deren Geltendmachung bereits gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB präkludiert war. Das Aufrechterhalten dieser Rügen konnte daher durchaus so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin die gerügten Vorgaben mit ihrem Angebot nicht akzeptierte. Infolgedessen war nicht eindeutig, ob die Antragstellerin die Vergabeunterlagen vollständig akzeptierte.

(2) Die Antragsgegnerin stellte eine geeignete Aufklärungsfrage, um die Unklarheiten zum Angebotsinhalt zu klären. Sie bat die Antragstellerin um Mitteilung, ob sie ihr Angebot vorbehaltlos auf Grundlage der Vergabeunterlagen in der veröffentlichen Fassung abgegeben habe. Durch die Beantwortung der Frage hatte die Antragstellerin die Möglichkeit zur Klarstellung, ob Ihr Angebot aufgrund der gegenständlichen Formulierungen im Begleitschreiben Abweichungen von den Vergabeunterlagen enthielt oder nicht.

(3) Die Antragsgegnerin legte im Aufklärungsschreiben in rechtmäßiger Weise wirksam eine "Ausschlussfrist" fest. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dem für die Auslegung von Willenserklärungen eine maßgebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.03.2025 - VII-Verg 33/24). So führte die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 19.06.2026 aus:

"Ihre Rückmeldung erbitte ich bis zum vorgenannten Datum [30.06.2026]. Gem. § 56 Abs. 4 VgV gilt diese Frist als Ausschlussfrist."

Dem Wortlaut nach gab sie damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Aufklärungsantwort bis zum genannten Datum bei ihr eingehen muss. Vorliegend war aufgrund der Formulierung eindeutig, dass die Antragsgegnerin eine solche Frist festlegen wollte, bei der sie das Angebot der Antragstellerin im Fall einer ausbleibenden oder nicht fristgerechten Antwort auf das Aufklärungsersuchen zwingend ausschließen würde.

Für die wirksame Festlegung einer Frist, nach deren Ablauf ein Ausschluss zwingend erfolgt, ist es unschädlich, dass die Antragsgegnerin ihr Tun irrend auf § 56 Abs. 4 VgV stützte. Eine Falschbezeichnung der Rechtsgrundlage ist unschädlich, wenn sie zu keiner Rechtsverletzung des Bieters führen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 12.11.2019 - XII ZR 120/19). Eine Rechtsverletzung aufgrund der Nennung der falschen Norm war vorliegend aus mehreren Gründen ausgeschlossen. Zum einen war die Antragsgegnerin unabhängig von der benannten Norm gem. § 15 Abs. 5 VgV zur Aufklärung und zur Setzung einer "Ausschlussfrist" materiell berechtigt. Dabei ist unbeachtlich, dass der § 15 VgV selbst keine gesetzliche Ausschlussfrist vorsieht. Zum anderen war die Bezeichnung der falschen Norm nicht ursächlich für die verfristete Antwort der Antragstellerin. Vielmehr trägt die Antragstellerin selbst vor, dass sie aufgrund eines internen Versehens erst am 02.07.2026 Kenntnis von dem Aufklärungsschreiben hatte. Unabhängig vom Inhalt und der Verständlichkeit des Schreibens hatte sie zu diesem Zeitpunkt keine Möglichkeit mehr, fristgerecht zu antworten und so einen Ausschluss ihres Angebots zu verhindern. Dieses interne Versehen hat die Antragstellerin zu vertreten. Ihr oblag es als Bieterin, ihr Postfach auf der genutzten Vergabeplattform zu überwachen (vgl. zur Pflicht von Bietern und Bewerbern zur Überwachung der Kommunikationswege: VK Westfalen, Beschl. v. 1 1.07.2025 - VK 3 - 34/25).

Die gesetzte "Ausschlussfrist" war im Übrigen mit über zehn Tagen großzügig bemessen und daher auch angemessen entsprechend § 20 VgV.

bb) Die Antragsgegnerin war zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin berechtigt. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss aufgrund einer ausgebliebenen bzw. verfristeten Aufklärungsmitwirkung waren vorliegend erfüllt. Die Antragsgegnerin war zur Aufklärung berechtigt und hat der Antragstellerin zur Beantwortung der geeigneten Aufklärungsfrage rechtmäßig und wirksam eine angemessene Frist zur Aufklärung gesetzt, welche die Antragstellerin fruchtlos verstreichen ließ.

cc) Darüber hinaus bestand auch eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin.

(1) Zwar ist noch nicht abschließend entschieden, ob ein unfruchtbarer Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Aufklärungsfrist zum zwingenden Ausschluss eines Angebots führen muss oder ob der Ausschluss des Angebots im Ermessen des Auftraggebers steht. Die Vergabeverordnung enthält hierzu keine Regelung. Eine entsprechende Regelung existiert in der VgV nur für den Fall einer nicht fristgerechten oder ausbleibenden Nachforderung gem. § 56 VgV. Gem. § 56 Abs. 4 VgV i. V. m. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV sind Angebote, die nicht die nachgeforderten Unterlagen enthalten, zwingend auszuschließen. § 56 VgV betrifft speziell die Nachforderung von Unterlagen und findet daher auf die Aufklärung keine Anwendung. Angesichts des klaren Wortlauts scheidet im Falle einer Aufklärung auch ein Ausschluss auf Grundlage von § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV aus, da dort lediglich geforderte bzw. nachgeforderte Unterlagen benannt werden.

In systematischer Auslegung ist § 15 EU Abs. 2 VOB/A zu betrachten. Er gilt für die Vergabe von Bauleistungen und ist eine Parallelregelung zu § 15 Abs. 5 VgV. § 15 EU Abs. 2 VOB/A enthält, anders als § 15 Abs. 5 VgV, die ausdrückliche Regelung, dass ein Angebot zwingend auszuschließen ist, sofern ein Bieter die geforderten Aufklärungen verweigert oder eine ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt. Es ist unklar, welche rechtliche Folge sich hieraus für vergleichbare Situationen im Anwendungsbereich der VgV ergibt. Einerseits kann eine entsprechende Anwendung von § 15 EU Abs. 2 VOB/A im Rahmen der VgV angenommen werden (vgl. Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, VgV, § 15, Rn. 36; Dörr, in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 4. Auflage 2025, § 15 VgV, Rn. 37). Hierfür spricht, dass die Interessenlage vergleichbar ist und in § 15 Abs. 5 VgV die Folgen für eine ausbleibende und verfristete Aufklärungsantwort nicht geregelt sind, sodass eine Regelungslücke angenommen werden kann. Andererseits ist ebenso eine Lesart möglich, wonach im Rahmen der VgV eine ausbleibende oder verfristete Antwort auf ein Aufklärungsersuchen nicht wie gem. § 15 EU Abs. 2 VOB/A zum zwingenden Ausschluss des Angebots führt, sondern dem Auftraggeber ein Ermessen zusteht. Hierfür kann angeführt werden, dass der Gesetzgeber in § 15 Abs. 5 VgV möglicherweise bewusst keine Regelung entsprechend § 15 EU Abs. 2 VOB/A vorgesehen habe (vgl. Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 16 VgV, Rn. 71).

Die im Rahmen der historischen Auslegung heranzuziehende Gesetzesbegründung zur VgV (vgl. BT-Drucksache 18/7318, S. 159) beschreibt, dass § 15 Abs. 5 VgV den Regelungsgehalt des bisherigen § 18 EG VOL/A in die Vergabeverordnung überführe. Auch § 18 EG VOL/A enthielt keine Regelung betreffend einen Ausschluss des Angebots aufgrund fehlender oder nicht fristgerechter Mitwirkung am Aufklärungsersuchen des Auftraggebers. Die Rechtsprechung erkannte aber bereits zur Regelung in der EG VOL/A an, dass eine unzureichende oder ausbleibende Rückmeldung des Bieters zum Aufklärungsverlangen des Auftraggebers zum Ausschluss führen kann. Die Rechtsprechung ging überwiegend von einem pflichtgemäß auszuübenden Ermessen aus (vgl. VK Hessen, Beschl. v. 08.01 .2014 - 69d VK 46/2013, OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.112013 - 1 1 verg 14/1 3), nahm jedoch eine Ermessenreduzierung auf null an,. wenn der Bieter die vom Auftraggeber gesetzte Aufklärungsfrist nicht einhielt (vgl. VK Hessen, Beschl. v. 08.01.2014 - 69d VK 46/2013). Der Leitsatz der Vergabekammer Bund im Beschluss vom 15.10.2014 - VK2-83/14 legte sogar einen zwingenden Ausschlussgrund nach EG VOL/A nahe: "Kommt der Bieter dem Aufklärungsverlangen des Auftraggebers nicht oder nur unzureichend nach, ist sein Angebot vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. " (VK Bund, Beschl. v. 15.10.2014 - VK"2-83/14)

Das Oberlandesgericht Frankfurt formulierte folgende Voraussetzungen an einen Angebotsausschluss nach EG VOL/A infolge einer unzureichenden oder nicht fristgemäßen Aufklärung:

"Voraussetzung für einen rechtmäßigen Ausschluss ist jedenfalls ein Aufklärungsbedaff, die Eignung der geforderten Informationen zur Befriedigung des Informationsinteresses, die Unmöglichkeit, die benötigten Informationen auf einfachere Weise zu erlangen und die Verweigerung der Aufklärung durch den Bieter oder das Verstreichen einer ihm gesetzten angemessenen Frist."

Da der Gesetzgeber mit Einführung von § 15 Abs. 5 VgV die bisherige Regelung gem. § 18 EG-VOL/A überführen wollte, liegt der Schluss nahe, dass auch die hierzu bis zu diesem Zeitpunkt ergangene Rechtsprechung weiterhin Gültigkeit entfaltet. Aus der aktuelleren Rechtsprechung zur VgV ergibt sich dahingehend aber kein eindeutiges Bild.

Die Vergabekammer Südbayern ließ im Beschluss vom 27.10.2021 - 3194.Z3-3 0121-24 offen, ob § 15 EU Abs. 2 VOB/A im Rahmen der VgV Anwendung findet (vgl. VK Südbayern, Beschl. v. 27.10.2021 - 3194.Z3-3 01-21-24). Die Vergabekammer Sachsen ging davon aus, dass eine Weigerung der Mitwirkung an der Aufklärung bereits "für sich genommen einen Ausschlussgrund darstellen kann" (vgl. VK Sachsen, Beschl. v. 28.07.2023 - I/SVK/OI 1-23). Eine eindeutige Positionierung blieb letztlich aus, da der Auftraggeber den Ausschluss des Angebots in konkreten Fall erfolgreich auf eine andere Grundlage stützen konnte. Das Kammergericht Berlin entschied zwar ausdrücklich, dass die Entscheidung über den Ausschluss eines Angebots wegen verweigerter oder nicht fristgerechter Aufklärung vom Auftraggeber "im Wege einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu treffen" sei (vgl. KG Berlin, Beschl. v. 20.03.2020 - Verg 7/19). In dem zugrunde liegenden Fall war es dem Auftraggeber allerdings möglich gewesen, die nicht beantwortete Aufklärungsfrage aufgrund eigener Erkenntnisse zu beantworten. Letztlich dürfte das Aufklärungsersuchen in diesem Fall somit schon nicht erforderlich gewesen und ein Ausschluss des Angebots schon aus diesem Grund nicht in Betracht gekommen sein. Der Beschluss hat somit nur eine eingeschränkte Aussagekraft hinsichtlich der Frage, ob der Ausschluss eines Angebots bei ausbleibender oder verfristeter Aufklärungsantwort auf eine berechtigte Aufklärung im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV im Ermessen des Auftraggebers steht oder eine gebundene Entscheidung ist.

(2) Die Entscheidung, ob dem Auftraggeber grundsätzlich ein Ermessen im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV zusteht, kann vorliegend jedoch dahinstehen. Der Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin war unabhängig von der Beantwortung dieser Rechtsfrage zwingend. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin bestand aufgrund der festgelegten "Ausschlussfrist' vorliegend in jedem Fall.

Unter der Prämisse, dass im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV bei unfruchtbarem Ablauf einer Aufklärungsfrist von einem zwingenden Ausschluss ausgegangen wird, läge ein zwingender Ausschlussgrund vor. Eine Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wäre hiernach selbst dann anzunehmen, wenn die Antragsgegnerin eine einfache Frist gesetzt hätte, ohne dabei die Ausschlussfolge anzukündigen.

Unterstellt, der § 15 VgV würde ein Ermessen einräumen, hätte die Antragsgegnerin ihr Ermessen dahingehend, das Angebot der Antragstellerin trotz der nicht fristgemäßen Aufklärungsantwort zu werten und somit auch die verfristete Aufklärungsantwort zu würdigen, aufgrund der festgelegten "Ausschlussfrist' zum Zeitpunkt des unfruchtbaren Ablaufs der Aufklärungsfrist auf null reduziert, es hätte mithin auch nicht bestanden. Die Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ergäbe sich dann daraus, dass sie in ihrem Aufklärungsschreiben vom 19.06.2026 ausdrücklich und unmissverständlich eine "Ausschlussfrist' festgelegt hat.

Die festgelegte "Ausschlussfrist" beinhaltet eine Selbstbindung der Antragsgegnerin, von der sie sich im Nachhinein nicht mehr lossagen kann. In der Rechtsprechungspraxis der Nachprüfungsinstanzen ist anerkannt, dass der Grundsatz der Selbstbindung auch in Vergabefahren gilt. Ein Anwendungsfall ist z.B. die Festlegung eines Auftraggebers zu Beginn des Verfahrens gem. § 56 Abs. 2 S. 2 VgV, keine Unterlagen nachzufordern. Diese Festlegung kann der Auftraggeber nachträglich nicht zurücknehmen. Als vergleichbar herangezogen werden kann auch eine Entscheidung der Vergabekammer Sachsen (Beschl. v. 14.04.2023 - 1-SVK-03323), wonach ein Auftraggeber sich daran festhalten lassen muss, wenn er die ausschließliche Kommunikation über die Vergabeplattform festlegt. Auch von einer im Verhandlungsverfahren gesetzten Angebotsfrist darf der Auftraggeber nachträglich nicht abweichen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2002 - Verg 36/01). In den zitierten Fällen sind stets der Gleichbehandlungsgrundsatz und der Vertrauensschutz maßgebende Gründe für die Annahmé einer Selbstbindung des Auftraggebers.

Vorliegend hat die Selbstbindung eine weitere Stoßrichtung. Die Antragsgegnerin muss berechtigterweise im Rahmen von Aufklärungsschreiben Fristen setzen dürfen, die bei Nichteinhaltung zwingend den Angebotsausschluss als Konsequenz haben und an die sie sich dann auch gebunden sehen darf. Dies dient dem Interesse der Antragsgegnerin, als Herrin des Verfahrens einen geregelten Verfahrensablauf gewähren zu können. Ohne die Möglichkeit, eine wirksame "Ausschlussfrist' für das Aufklärungsersuchen festzulegen, bliebe für die Antragsgegnerin für ungewisse Zeit im Unklaren, bis wann sie eine Aufklärungsantwort erwarten könne bzw. ab wann sie anschließende Verfahrensschritte, wie z.B. eine Aufhebung, durchführen dürfte. Dies stünde dem Beschleunigungsgrundsatz und - im Falle mehrerer Bieter - auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz entgegen. Aus diesem Grund ist eine Verpflichtung zum Ausschluss - selbst unter der Prämisse, es bestehe im Rahmen von § 15 Abs. 5 VgV grundsätzlich ein Ermessen - hier unbeschadet der Tatsache anzunehmen, dass die Antragstellerin die einzige Bieterin im Verfahren und eine Ungleichbehandlung anderer Bieter im konkreten Verfahren nicht zu befürchten war.

b) Angesichts der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin war auch die Aufhebung gem. § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VgV rechtmäßig und wirksam. Es war kein Angebot eingegangen, das den Bedingungen entsprach und hätte bezuschlagt werden können. Die Antragstellerin war somit berechtigt, das Vergabeverfahren aufzuheben. Den Ausschluss führte sie auch rechtmäßig durch. Insbesondere übte sie hat das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei aus, indem sie mildere Mittel wie eine Teilaufhebung bzw. Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erwog, aber in Hinblick darauf verwarf, dass sie das Vergabeverfahren bereits einmal teilzurückversetzt hatte und hierdurch keinen erfolgreichen Abschluss des Verfahrens erzielen konnte.

Die Kosten des Verfahrens betragen 5.175 Euro. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23.06.1970 (BGBI. I S. 821) in der am 14.08.2013 geltenden Fassung findet Anwendung. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01 .2005 - VII-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzlich die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Entscheidung vom 25.10.201 1 X ZB 5/10). Hieraus ergibt sich eine Verfahrensgebühr von 5.175 Euro.

Die Antragstellerin als unterliegende Verfahrensbeteiligte trägt die Kosten des Verfahrens. Soweit ein Beteiligter im Nachptüfungsverfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten zu tragen. Die Kostenlastverteilung erfolgt im Rahmen des Unterliegenprinzips gemäß § 182 Abs. 3 GWB stets anhand einer materiellen Betrachtung der von den Beteiligten verfolgten Ziele und des Verfahrensausgangs (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1 1.4.2022 - Verg 5/22).

Insbesondere richtet sich das Unterliegen gemäß §§ 182 Abs. 3 S. 1 , 182 Abs. 4 S. 1 GWB nicht schematisch nach den gestellten Anträgen, sondern primär nach der Erreichung des Verfahrensziels in wirtschaftlicher Hinsicht (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. m.w.N.). Da die Vergabekammer gem. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB nicht an die jeweiligen Anträge gebunden ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O m.w.N.), haben diese, anders als im Zivilprozess, keine den Streitgegenstand vergleichbar umgrenzende Funktion.

Unter Zugrundelegung einer materiellen und wirtschaftlichen Betrachtung der Verfahrensziele hat die Antragstellerin vorliegend ihre Verfahrensziele vor der Vergabekammer nicht erreicht. Dies hat gemäß § 182 Abs. 3 GWB zur Folge, dass sie die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer zu tragen hat.

(Rechtsbehelfsbelehrung)

VK Saarland

Beschluss

vom 18.02.2026

3 VK 5/25


GWB §§ 122, 123, 124, 160 Abs. 2, 3, § 182
1. Der Bieter muss die notwendigen Kapazitäten erst zum Zeitpunkt der Auftragsausführung vorhalten.
2. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nur bei konkreten Anhaltspunkten, die geeignet sind, begründete Zweifel an der Leistungsfähigkeit zu wecken, verpflichtet, die Eigenerklärungen eines Bieters zu verifizieren (hier verneint).
3. Fehlt es bereits an gesicherten Erkenntnissen zur tatbestandlichen Verwirklichung eines fakultativen Ausschlussgrundes, ist das Ermessen über den Ausschluss nicht eröffnet.
4. Der öffentlichen Auftraggeber ist insoweit nur bei hinreichenden objektiven Anhaltspunkten verpflichtet, weitergehende Nachforschungen anzustellen.
VK Saarland, Beschluss vom 18.02.2026 - 3 VK 5/25


Tenor:

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.

3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt ... Euro. Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.

5. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.


Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb am 21.05.2025 die Gebäudereinigung für städtische Objekte der ... im Supplement zum Amtsblatt der EU im offenen Verfahren aus (Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung: ...)

Die Ausschreibung umfasste fünf Teillose für den Leistungszeitraum 2026 bis 2029, wobei das einzige Zuschlagskriterium der Preis war.

Die Antragstellerin, die bereits in der Vergangenheit mit diesen Leistungen beauftragt war und noch Bestandsunternehmen ist, gab - wie die Beigeladene - Angebote für alle fünf Lose ab. Daneben beteiligten sich - je nach Los - bis zu fünf weitere Bieter am Verfahren.

Die Angebotsauswertung der Antragsgegnerin ergab, dass die Beigeladene in allen Losen das jeweils günstigste wertbare Angebot abgegeben hatte. In Bezug auf Los 4 belegt die Antragstellerin den dritten Rang, während sie in den übrigen Losen in der Bieterreihenfolge unmittelbar hinter der Beigeladenen auf dem zweiten Rang liegt.

Mit Bieterinformation gemäß § 134 GWB vom 11.11.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für alle Lose auf die Angebote der Beigeladenen zu erteilen. Als Begründung für die Nichtberücksichtigung gab die Antragsgegnerin an, die Antragstellerin habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.

Gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung erhob die Antragstellerin - bereits anwaltlich vertreten - mit Schreiben vom 18.11.2025 Rüge und machte insbesondere die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen sowie deren mangelnde Kapazitäten geltend.

Der Rüge waren ein Begleitdokument mit umfangreichen Sachverhaltsangaben sowie Umsatz- und Auftragsinformationen zur Beigeladenen beigefügt.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge mit ihrer Antwort vom 20.11.2025 nicht abgeholfen hatte, beantragte die Antragstellerin am 21.11.2025 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer und ergänzte ihren Vortrag im Laufe des Verfahrens mit weiteren Schriftsätzen.

Die Vergabekammer leitete nach Prüfung des Antrags noch am 21.11.2025 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein, untersagte die Zuschlagserteilung vor ihrer Entscheidung und forderte die Vergabeakten an.

Aufgrund des eingeleiteten Verfahrens verschob die Antragsgegnerin den beabsichtigten Leistungsbeginn von ursprünglich 01.01.2026 auf den 01.04.2026. Die Leistungsdauer von 4 Jahren wurde beibehalten.

Die Antragsgegnerin übermittelte der Vergabekammer die Vergabeakten inklusive jeweils einer explizit für die Akteneinsicht der Antragstellerin sowie für die Akteneinsicht der Beigeladenen von den jeweiligen Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreiten Version der Vergabeakten, bezog mit Schriftsatz vom 01.12.2025 und weiteren Schriftsätzen zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. Sie begründete ihren Antrag damit, dass die Anträge der Antragstellerin teilweise unzulässig und vollumfänglich unbegründet seien.

Die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin wurde am 01.12.2025 gemäß § 162 GWB zum Verfahren beigeladen.

Der Antragstellerin und der Beigeladenen wurde durch Übermittlung des jeweiligen Exemplars der Vergabeakten, das durch die Antragsgegnerin von Geheimnissen befreit worden war, Akteneinsicht gewährt.

Die Beigeladene nahm mit anwaltlichem Schreiben vom 30.12.2025 und weiteren Schriftsätzen zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte ebenfalls, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Dabei bezweifelte sie die ordnungsgemäße Vertretung der Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren, da der zweite Geschäftsführer, ..., dem Nachprüfungsverfahren nicht zugestimmt habe.

In der mündlichen Verhandlung am 09.01.2026 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Alle Beteiligten waren vertreten und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen.

Der zweite Geschäftsführer der Antragstellerin, ..., gab während der mündlichen Verhandlung zu Protokoll, dass er mit der Mandatierung und den bisherigen Maßnahmen, den Rügen sowie der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens ausdrücklich einverstanden sei.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Die Antragstellerin sei ordnungsgemäß bevollmächtigt, was die Aussage des Geschäftsführers ... während der mündlichen Verhandlung belege.

Ihre Rügen zur Eignung und Unzuverlässigkeit der Beigeladenen seien ausreichend substantiiert, da sie im Geheimwettbewerb keine tiefergehenden Ermittlungsbefugnisse besitze und nur das vortragen könne, was ihr bekannt sei.

Auch bezüglich des Loses 4 sei der Nachprüfungsantrag zulässig, da sie mit Nichtwissen bestreite, lediglich drittplatziert zu sein. Sie bezweifele die wirksame Bindefristverlängerung der Mitbewerberin.

Zur Begründetheit trägt die Antragstellerin vor, die Beigeladene sei wegen Unzuverlässigkeit gemäß §§ 123, 124 GWB zwingend auszuschließen, da gegen verantwortliche Personen der Beigeladenen staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren - insbesondere initiiert durch den Zoll - anhängig seien, die deren gewerbliche Tätigkeit beträfen.

Sie wirft der Antragsgegnerin vor, ihre Nachforschungspflichten, die sich aus den mit der Rüge vorgelegten Dokumenten ergeben hätten, vernachlässigt zu haben, indem sie sich auf eine unzureichende Auskunft der Staatsanwaltschaft verlassen habe, ohne die konkreten Vorwürfe gegen die natürlichen Personen hinter dem Unternehmen aufzuklären.

Zudem behauptet die Antragstellerin, die Beigeladene habe in erheblichem Umfang Barzahlungen an Mitarbeiter geleistet. Sie verweist hierzu insbesondere auf einen Vorfall von Ende 2022, bei dem ein Barbetrag in Frankreich übergeben worden sei.

Hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen führt die Antragstellerin aus, die Beigeladene sei nicht leistungsfähig, da sie über keine Präsenz vor Ort verfüge und den Personalbedarf von mindestens 240 zusätzlichen Kräften auf dem faktisch leergefegten saarländischen Arbeitsmarkt nicht decken könne. So seien zahlreiche Objekte gleichzeitig zu reinigen; es fehle hierfür u. a. auch an Führungskräften für die Objektleitungen.

Die bisherige Eignungsprognose der Antragsgegnerin sei mithin fehlerhaft, zumal die Beigeladene bereits bei einem früheren Auftrag im Landkreis ... Kapazitätsprobleme gehabt habe.

Unter Verweis auf ein Schreiben der anwaltlichen Vertretung des Betriebsrats macht die Antragstellerin geltend, dass die Bereitschaft der aktuellen Belegschaft, zur Beigeladenen zu wechseln, "gleich Null" sei. Langjährige Beschäftigte wollten das Risiko eines Arbeitgeberwechsels nicht eingehen.

Die Antragstellerin bezweifelt zudem die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen, da diese bei einer Steigerung ihres Geschäftsvolumens auf 250 % kaum in der Lage sei, Materialkosten sowie erste Lohnzahlungen vorzufinanzieren.

Schließlich rügt die Antragstellerin eine unzureichende Preisprüfung. Sie fordert eine ebenso kritische Preisprüfung beim Angebot der Beigeladenen, wie sie die Antragsgegnerin in einem Parallelverfahren (3 VK 04/2025) gegenüber der Antragstellerin praktiziert habe.


Die Antragstellerin beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen rechtswidrig ist.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dieses Ausschreibungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin fortzuführen.

3. Die Hinzuziehung ihres Bevollmächtigten für die Antragstellerin wird als notwendig erklärt.

4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens.

5. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten.


Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.


Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag bezüglich Los 4 für unzulässig, da die Antragstellerin dort nur drittplatziert sei und somit keine Verletzung eigener Rechte darlegen könne. In der mündlichen Verhandlung händigte sie Dokumente aus, welche die ordnungsgemäße Bindefristverlängerung der zweitplatzierten Bieterin belegen.

In der Sache führt sie aus, dass eine Anfrage bei der Staatsanwaltschaft ergeben habe, dass gegen die Beigeladene oder deren verantwortliche Personen keine Ermittlungsverfahren unter den von der Antragstellerin genannten Aktenzeichen geführt würden.

Die Vorwürfe bezüglich der Barzahlungen seien entweder unsubstantiierte Behauptungen oder rechtlich nicht für einen Ausschluss gemäß § 124 GWB geeignet. Die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen bestünden teils aus unleserlichen Quittungen oder einseitigen Gedächtnisprotokollen ohne Beweiswert. Selbst bei Vorliegen von Verfehlungen seien diese aufgrund des Zeitablaufs von über drei Jahren gemäß § 126 GWB nicht mehr für einen Ausschluss geeignet.

Die Eignungsprognose sei rechtmäßig erfolgt; es entspreche der Marktpraxis, dass Personal erst nach Zuschlagserteilung rekrutiert werde. Die Antragsgegnerin betont ihren Prognosespielraum und verweist darauf, dass die Beigeladene alle geforderten Eignungskriterien ohne Beanstandung erfüllt habe.

Die Beigeladene bezweifelte ursprünglich die Zulässigkeit des Antrags, da die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung der Antragstellerin unklar sei. Sie behauptet e hierzu, dass der Geschäftsführer ... der Einleitung des Verfahrens widersprochen habe und bereits konstruktive Gespräche über eine Personalübernahme geführt habe. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärte die Beigeladene, dass sie diese Frage nach der Aussage von Herrn ... nicht mehr weiter vertiefen wolle.

In der Sache trägt sie vor, dass die Antragstellerin ihrerseits wegen einer schweren beruflichen Verfehlung gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB auszuschließen sei. Die Antragstellerin habe durch die Offenlegung interner Stundensatzkalkulationen und Umsatzzahlen aus einer früheren Zusammenarbeit vorsätzlich gegen das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verstoßen.

Hinsichtlich ihrer eigenen Leistungsfähigkeit betont die Beigeladene, dass sie den Bedarf rechtzeitig zum verschobenen Leistungsbeginn decken könne. Ihre Rekrutierungsstrategie umfasse Meldungen bei der Agentur für Arbeit, Annoncen, die Anwerbung von Kräften aus dem grenznahen Frankreich sowie Arbeitszeiterhöhungen im gesetzlich zulässigen Rahmen.

In der mündlichen Verhandlung erläuterte die Geschäftsführerin der Beigeladenen zudem die Umstände des Barzahlungsvorfalls Ende 2022 in Frankreich; diese sei "aus der Not heraus" Zug um Zug gegen die Aushändigung eines Schlüssels erfolgt, stelle keine Schwarzgeldzahlung dar und sei buchhalterisch ordnungsgemäß erfasst worden.


Die Beigeladene beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der Antragstellerin sind die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der der Beigeladenen entstandenen außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen.

3. Es ist auszusprechen, dass für die Beigeladene die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich ist.


Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrmals, zuletzt bis zum 24.02.2026, verlängert.


II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

1.1. Es handelt sich bei der Beschaffung von Reinigungsdienstleistungen für städtische Gebäude in fünf Losen um einen öffentlichen Auftrag im Sinne § 103 Abs. 1 GWB oberhalb der Schwellenwerte für öffentliche Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 und 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeberin gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

1.2. Die Zuständigkeit der 3. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31.08.2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).

1.3. Der Nachprüfungsantrag ist gemäß § 160 Abs. 1, § 161 GWB formwirksam bei der Vergabekammer gestellt, nachdem der ursprüngliche Mangel bei der Vertretung der Antragstellerin bei der Bevollmächtigung des Prozessvertreters nur durch einen Geschäftsführer - wie von der Beigeladenen geltend gemacht - im Rahmen der Gesamtvertretung nach ausdrücklicher Genehmigung als geheilt anzusehen ist.

Mängel der Vertretungsmacht sind im Verfahren aufgrund des Fehlens anwendbarer Vorschriften weder des GWB noch des Verwaltungsverfahrensrechts - § 14 VwVfG trifft insoweit keine Regelung - nach allgemeinen Regeln daher entsprechend § 56 ZPO regelmäßig von Amts wegen zu prüfen. § 67 Abs. 3 VwGO ist mangels Verweisung nicht anzuwenden. Der angegriffene Fehler bei der Bevollmächtigung betrifft materielles Recht der gesetzlichen Vertretung einer GmbH. Die Rechtsgrundlage für die Vertretungsbefugnis der GmbH ergibt sich gemäß § 35 GmbHG, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes geregelt ist. Handeln hiernach zwei Geschäftsführer organschaftlich, ist zur ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des Prozessvertreters auch erforderlich, dass die Vollmacht von beiden Geschäftsführern erteilt wird. Möglich ist jedoch auch die Heilung eines ursprünglichen Mangels aufgrund einer rückwirkenden Genehmigung der bisherigen Prozessführung und Eintritt des vertretungsberechtigten Organs analog § 177 BGB. Eine solche Genehmigung kann entsprechend § 160 Abs. 1 Nr. 4 ZPO auch zu Protokoll während der mündlichen Verhandlung erteilt werden. Auf einen - wie in der vorliegenden Konstellation ebenfalls von der Antragstellerin geltend gemachten - Beschluss der Gesellschafterversammlung kommt es für die Wirksamkeit der Außenvertretung hingegen nicht an.

Noack/Servatius/Haas/Beurskens, 24. Aufl. 2025, GmbHG § 35 Rn. 12, beckonline

Ausweislich des Handelsregisterauszugs wird die Gesellschaft der Antragstellerin bei zwei bestellten Geschäftsführern durch diese gemeinsam vertreten, was dem gesetzlichen Regelfall der Gesamtvertretung bei mehreren Geschäftsführern entspricht. Die Bevollmächtigung wurde hingegen nur von einem der beiden Geschäftsführer unterzeichnet. In der mündlichen Verhandlung hat der zweite Geschäftsführer der GmbH zur Bevollmächtigung des Prozessvertreters und zum Verfahrensverlauf jedoch ausdrücklich seine Genehmigung zu Protokoll erklärt.

Nach der vorliegenden Sachverhaltskonstellation, bei der sämtliche Verfahrenshandlungen namens und für die Antragstellerin erfolgten, bestehen keinerlei vernünftige Zweifel an der Zurechnung der Verfahrenshandlung zur Antragstellerin. Dabei ist nicht erheblich, ob, wie vorgetragen, die Beigeladene mit einem der Geschäftsführer Gespräche zur Übernahme von Personal der Antragstellerin geführt hat.

Der in zahlreichen Varianten entschiedene Fall der Vertretung der Bietergemeinschaften bei offener oder verdeckter Prozessstandschaft, bei dem eine Rückwirkung häufig ausgeschlossen ist, ist insoweit nicht vergleichbar, weil es sich dort um die Frage der Aktivlegitimation handelt, also ob der Bieter Inhaber des streitgegenständlichen Rechts ist oder ob er dieses aufgrund gewillkürter Prozessstandschaft für die Bietergemeinschaft geltend machen darf.

Dieselben Grundsätze gelten im Übrigen auch für die Wirksamkeit von weiteren Verfahrenshandlungen wie die vorangegangene Rüge als Verfahrensvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag.

1.4. Die Antragstellerin ist im Sinne des §§ 160 Abs. 2 GWB teilweise antragsbefugt.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Das Interesse an der Auftragsvergabe ist bereits hinreichend durch die Teilnahme an der Ausschreibung mit Angeboten zu den Losen 1 bis 5 belegt.

Das Vorbringen der Antragstellerin hinsichtlich einer Verletzung bieterschützender Vergabevorschriften muss hinreichend substantiiert sein; zugleich dürfen auch keine überzogenen Anforderungen an die Darlegungen gestellt werden.

Hierbei bedarf es

der Darlegung zumindest einer konkreten, nicht völlig vagen und pauschal behaupteten Vergaberechtsverletzung. Eine aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und damit unbeachtlich (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.12.2009, Az. 11 Verg 06/09; VK Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2011 - VK 52/11). Nach OLG München (Beschluss vom 07.08.2007 - Verg 08/07) darf der Antragsteller in der Rüge und im Nachprüfungsantrag keine pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen in der Erwartung aufstellen, die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen. Die Vergabekammer ist bei einem Vortrag "ins Blaue hinein" von der Notwendigkeit einer vollständigen Sachaufklärung von Amts wegen entbunden (VK Niedersachsen, Beschluss vom 26.08.2014 - VgK-31/2014). - (VK Niedersachsen Beschl. v. 8.8.2024 - VgK-14/2024, BeckRS 2024, 26352 Rn. 105, beck-online)

Für die Darlegung der Antragsbefugnis ist es bereits hinreichend, wenn ein Antragsteller das vorträgt, was er aus seiner subjektiven Sicht redlicherweise behaupten darf.

Denn die Schlüssigkeit dieser Darlegung ist - wie auch sonst, wenn es darum geht, ob ausreichend vorgetragen worden ist - nicht davon abhängig, dass der Ast. positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten Umständen hat. Ein sachgerechter Rechtsschutz wäre in vielen Fällen nicht gewährleistet, wenn nur vorgetragen werden könnte, worüber bereits Gewissheit besteht. Denn oft ist es den Betreffenden nicht möglich, sich überhaupt oder jedenfalls vor Beginn des Verfahrens eigene Kenntnis zu verschaffen. Selbst die Wahrheitspflicht der Parteien, ohne die ein geordneter Rechtsschutz im Rahmen eines förmlichen Verfahrens nicht möglich ist und die deshalb im Vergabenachprüfungsverfahren auch ohne eine § 138 I ZPO entsprechende Norm im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt, verlangt lediglich nach subjektiver Wahrhaftigkeit und verbietet nur, Erklärungen wider besseres Wissen abzugeben (BGH, NJW 2004, 2096 [2097 m.w. Nachw.]). Deshalb darf im Vergabenachprüfungsverfahren behauptet werden, was der Betreffende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. z.B. BGH, NJW 1986, 246 [247]). Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist allerdings unzulässig und unbeachtlich (BGH, NJW 1995, 2111).

(BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800, beck-online; vgl. aus neuerer Zeit z.B. OLG Düsseldorf Beschl. v. 9.1.2020 - Verg 10/18, BeckRS 2020, 188 Rn. 19, beck-online)

Ein Antragsteller muss

[...] jedoch zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. (BayObLG Beschl. v. 5.8.2025 - Verg 2/25, BeckRS 2025, 19178 Rn. 88, beckonline)

1.4.1. Dem genügen die Darlegungen der Antragstellerin jedenfalls insoweit, als sie vorträgt, das Verfahren sei bereits fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin die aus ihrer Sicht fehlende Eignung der Beigeladenen nicht hinreichend geprüft habe. Zur Untermauerung dieser Behauptungen trägt sie verschiedene Aspekte vor wie die Überforderung der Beigeladenen angesichts der Größe des Auftrags im Verhältnis zum Personalbestand, fehlendes Personal, das auf dem regionalen Arbeitsmarkt nicht zu gewinnen sei und die vorangegangene Personalgestellung durch die Antragstellerin als Subunternehmerin der Beigeladenen in einem vorangegangenen Auftrag. Dies sind Anknüpfungstatsachen, die aus der Sicht der Antragstellerin einen möglichen Vergaberechtsverstoß einer fehlerhaften Eignungsprüfung plausibel erscheinen lassen.

1.4.2. Die Darlegung eines möglichen Vergaberechtsverstoßes wegen einer fehlerhaften Prüfung der fakultativen Ausschlussgründe genügt noch den Anforderungen.

Zwar ist allein unter Berufung auf die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen eine Antragbefugnis nicht (mehr) herzuleiten. Die Zuverlässigkeit ist nach der Vergaberechtsnovelle 2016 nicht mehr Bestandteil der Eignungsprüfung. Jedoch können die Merkmale der (Un-)Zuverlässigkeit auch unter die relevanten fakultativen Ausschlussgründe subsumiert werden.

In diesem Sinne unter Berufung auf Art. 45 VKR Brüning in NZBau 2016, 723, beck-online Siehe auch Otting, VergabeR - Vergaberecht 2017, S. 335; Niebuhr, in VergabeR - Vergaberecht 2017, S. 335

Für diese Interpretation spricht, dass die Antragstellerin schriftsätzlich auch auf Ausschlussgründe des § 124 GWB verweist. Allerdings bleibt sie die Präzisierung ihrer Vorwürfe hinsichtlich der aus ihrer Sicht fehlerhaften Bewertung mit Blick auf die vermeintliche Unzuverlässigkeit der Beigeladenen, insbesondere welcher vergaberechtlich relevante fakultative Ausschlussgrund mit welchem Sachverhalt jeweils geltend gemacht werden soll, schuldig. Im Ergebnis sind aber die die Darlegungen der Antragstellerin, die darauf abzielen, dass ein Vergaberechtsverstoß in den Prüfungsmodalitäten der möglichen fakultativen Ausschlussgründe liege, noch als hinreichend anzusehen, selbst wenn wie hier die einzelnen möglichen Ausschlussgründe letztendlich nicht genau bezeichnet werden, sondern nur zugrundeliegende Tatsachen angeführt werden, die die Annahme von Ausschlussgründen rechtfertigen könnten.

Entscheidend für die Antragsbefugnis ist, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß nicht offensichtlich spekulativ ist und insoweit hinreichend auf Anknüpfungstatsachen gestützt werden kann.

Indem die Antragstellerin in der Sache darauf abstellt, dass die Antragsgegnerin die Prüfung der möglichen Ausschlussgründe gegenüber der Beigeladenen in vergaberechtswidriger Weise durchgeführt habe und insbesondere ihr Ermessen nicht ausgeübt habe, kann auf der Ebene der Antragsbefugnis eine Verletzung der Antragstellerin aus ihren Rechten aus § 97 GWB auf ein diskriminierungsfreies Verfahren nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin erhebt hierzu den Vorwurf, dass gegen die Beigeladene strafrechtlich ermittelt werde. Außerdem habe die Beigeladene sich schwerer Verfehlungen gegenüber ihren Beschäftigten schuldig gemacht, was mit beigefügten Gedächtnisprotokollen und Fallschilderungen belegt werden soll, die fehlerhafte Lohnzahlung, Arbeitszeiterfassung und Urlaubsgewährung sowie Barauszahlung von Lohn betreffen. Ein vorangegangener Auftrag sei mangelhaft ausgeführt worden und nur wegen der Personalgestellung der Antragstellerin von einer Kündigung verschont geblieben. Der Vergabeverstoß liege in der nicht hinreichenden Sachverhaltsaufklärung und fehlerhaften Ermessensausübung. Diese Darlegungen enthalten aus Sicht der Antragstellerin plausible und gegebene Anknüpfungstatsachen im Sinne der oben zitierten Entscheidung des Bayerischen Obersten Landgerichts Verg 2/25. aaO.

1.4.3. Mit Blick auf die Lose 1 bis 3 und 5 ist überdies der drohende Schaden für die zweitplatzierte Antragstellerin auch durch Beeinträchtigung ihrer Zuschlagschancen hinreichend dargelegt.

Für Los 4, bei dem die Antragstellerin auf Platz 3 liegt, fehlt es jedoch gänzlich an Ausführungen, inwiefern ein Vergabeverstoß mit Blick auf die Wertung des Angebots der zweitplatzierten Bieterin die Zuschlagschancen der Antragstellerin beeinträchtigt.

Die Anforderungen an die Darlegung eines drohenden Schadens ergeben sich als besondere Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses. Insoweit genügen bereits Darlegungen dahingehend, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Daran fehlt es jedoch, wenn keinerlei Verschlechterung der eigenen Rechtsposition aufgrund der gerügten Vergaberechtsverstöße ersichtlich ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn alleiniges Auswahlkriterium der Preis ist.

OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 13.8.2024 - 11 Verg 3/24, BeckRS 2024, 21835 Rn. 111, 114 beck-online

Zwar ist die nachrangige Platzierung allein nicht ausschlaggebend für eine fehlende Antragsbefugnis, so etwa für einen 4. Rangplatz entscheiden:

VK Bund Urt. v. 6.6.2023 - VK 1-39/23, IBRRS 2023, 2178, beck-online; ausführlich Hofmann in Müller -Wrede, GWB, § 160 Rn. 33, 34 mwN

Nach der Spruchpraxis ist jedoch die Geltendmachung eines Vergaberechtsverstoßes dann unzulässig, wenn hierdurch keine Verbesserung der eigenen Aussichten auf Zuschlag erreicht werden kann.

Die Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung, deren Korrektur lediglich die Rechtsposition eines Dritten verbessert, die Aussichten des Antragstellers auf Zuschlagserteilung aber unberührt lässt, ist unzulässig (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - 9 Verg 8/06 - juris, Rn. 22, NZBau 2008, 77). Gehen dem Angebot des Antragstellers aufgrund seiner Platzierung die Angebote anderer Bieter vor, hat er zur Darlegung der Antragsbefugnis daher vorzutragen, dass und weshalb diese Angebote nicht bezuschlagt werden dürfen (Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 107, Rn. 34). (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016 - 1 Verg 2/16 -, Rn. 63, juris)

Daher hätte die Antragstellerin schlüssige Vergaberechtsverstöße bei der Wertung des Angebots der Zweitplatzierten vortragen müssen, die sich auf die Wertung des eigenen Angebotes auswirken würden und die eigene Rechtsposition zu verbessern geeignet wären oder eine weitergehende Rückversetzung des Vergabeverfahrens im Sinne einer "zweiten Chance" bewirken könnten.

So z.B. BayObLG Beschl. v. 20.1.2023 - Verg 14/22, BeckRS 2023, 3158 Rn. 36, beck-online

Hierfür ist nichts ersichtlich.

Insbesondere genügen die Darlegungen der Antragstellerin insoweit auch nicht den Anforderungen an die Darlegung einer Vergaberechtsverletzung. Allein mit dem bloßen Bestreiten der - tatsächlich erfolgten - Bindefristverlängerung auf das Angebot der Zweitplatzierten ist ein vergaberechtlich relevanter Rechtsverstoß schon nicht ersichtlich. Ebensowenig genügt das Bestreiten mit Nichtwissen, ob die Zweitplatzierte ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben habe, was die Vergabekammer in den Vergabeakten prüfen möge, den Anforderungen an eine hinreichend substantiierte Darlegung eines möglichen Vergaberechtsverstoßes.

1.5. Die Antragstellerin hat gemäß § 160 Abs. 3 GWB rechtzeitig Rüge erhoben.

Der ursprüngliche Mangel der Vertretungsmacht bei der Bevollmächtigung ist auch mit Blick auf die rechtzeitige Rügeerhebung als geheilt anzusehen, siehe im Einzelnen zur Heilung oben 1.3.

Auch wenn an Form und Inhalt der Rüge keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind, so muss doch aus ihr hervorgehen,

welches konkrete Verhalten als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und inwiefern der Bieter Abhilfe verlangt. (Ziekow/Völlink/Dicks/Schnabel, 5. Aufl. 2024, GWB § 160 Rn. 53, beck-online)

Dabei darf ein Antragsteller das behaupten, was er redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf; die Rüge darf dabei nicht spekulativ "ins Blaue hinein" bleiben. Die Anforderungen an die Schlüssigkeit der Rüge entsprechen etwa den Grundsätzen an die Plausibilität der Antragsbefugnis, hierzu im Einzelnen siehe oben 1.4.

Die Antragstellerin hat in der Sache mögliche Vergaberechtsverstöße bezüglich der Eignungsprüfung der Beigeladenen und der fehlenden Auseinandersetzung der Antragsgegnerin mit dem Ausschluss aufgrund etwaiger schwerer Verfehlungen oder Schlechtleistung der Beigeladenen in einem vorangegangenen Auftrag vorgetragen. Aufgrund der Parallelität der Argumentation wird auf die Ausführungen unter 1.4. zur Antragsbefugnis verwiesen.

1.6. § 160 Abs. 5 GWB steht nicht entgegen.

2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet.

2.1. Die Eignungsprüfung der Beigeladenen hält der vergaberechtlichen Nachprüfung stand.

Gemäß § 122 GWB werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind. Ein Unternehmen ist in diesem Sinne geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt.

Die Bewertung als geeignet ist eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers, die auf der Basis der Eignungskriterien der Ausschreibung getroffen wird. Der Begriff der Leistungsfähigkeit umfasst dabei alle Umstände, die

"[...] Aufschluss darüber geben, ob ein Bieter bei vorausschauender Betrachtung in der Lage sein wird, die ihm durch einen Zuschlag und entsprechenden Vertragsabschluss erwachsenden Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Leistungsfähigkeit setzt voraus, dass das Unternehmen in technischer, kaufmännischer, personeller und finanzieller Hinsicht so ausgestattet ist, dass es die Gewähr für die ordnungsgemäße Erbringung der geforderten Leistung bietet." (Burgi/Dreher/Opitz/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 18, beck-online)

Diese Entscheidung muss auf sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruhen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn diese Entscheidung anhand der Gesamtschau der zur Verfügung stehenden Informationen erfolgt; ein Auftraggeber muss dabei grundsätzlich keine eigenen Nachforschungen anstellen. Anders ist dies nur bei Umständen, die einen Ausschluss aufgrund fehlender Eignung begründen würden; in diesem Fall muss die (negative) Prognose aufgrund gesicherter Erkenntnisse getroffen werden.

So etwa Burgi/Dreher/Opitz/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 19, 20 mwN, beck-online

Soweit die Antragstellerin die Eignung der Beigeladenen hinsichtlich personeller Kapazitäten bestreitet, ist festzuhalten, dass ein Bieter diese Ressourcen grundsätzlich erst zum Zeitpunkt der Auftragsausführung vorhalten muss.

"Die Eignung eines Auftragnehmers muss nach zutreffender Auffassung grundsätzlich erst zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns bzw. der Ausführung des Auftrags vorliegen. Insoweit ist eine Prognose des Auftraggebers im Rahmen seines Beurteilungsspielraums erforderlich. [...] Der Auftraggeber ist nur dann berechtigt, auf einen anderen Zeitraum abzustellen, wenn er dies in der Vergabebekanntmachung entsprechend angibt." (MüKoWettbR/Hölzl, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 27, beck-online; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.6.2019 - Verg 52/18)

In diesem Sinne siehe auch stellvertretend für ständige Spruchpraxis OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.6.2019 - Verg 52/18, NZBAu 2020, 258, Rn. 39

Nach diesen Grundsätzen ist die positive Eignungsprognose der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden.

Die Beigeladene hat die geforderten Eignungsnachweise, insbesondere die Eigenerklärung (Formblatt 124 EU) sowie Referenzen über vergleichbare Leistungen und Umsätze, ordnungsgemäß vorgelegt. Diese wurden von der Antragsgegnerin geprüft und als ausreichend bewertet.

Die Einwände der Antragstellerin gegen die personelle Leistungsfähigkeit greifen nicht durch. Zwar trägt die Antragstellerin vor, dass die Beigeladene zur Auftragsausführung Personal in erheblichem Umfang aufstocken müsse und der regionale Arbeitsmarkt "leergefegt" sei. Zudem seien die bei der Antragstellerin beschäftigten Bestandsmitarbeiter mehrheitlich nicht bereit, zur Beigeladenen zu wechseln. Selbst wenn diese Annahme zum Wechselwillen des Bestandspersonals zutreffend sein sollte - was im Nachprüfungsverfahren offenbleiben kann -, liegen keine gesicherten Erkenntnisse vor, dass die Beigeladene nicht in der Lage sein werde, Personal auf anderen Wegen zu gewinnen.

Die Beigeladene hat hierzu dargelegt, dass sie eine expansive Strategie verfolgt. Sie habe ihre Verwaltung bereits aufgestockt und akquiriere Personal über die Agentur für Arbeit sowie im grenznahen Frankreich. Da es sich bei Reinigungsleistungen um Tätigkeiten handelt, für die üblicherweise kurzfristig Personal am Markt gewonnen werden kann, durfte die Antragsgegnerin darauf vertrauen, dass die Beigeladene zum (verschobenen) Leistungsbeginn über hinreichende Kapazitäten verfügen wird. Auch der Verweis auf Personalgestellungen in einem früheren Auftrag (2022-2024) ändert hieran angesichts der positiv geprüften Referenzen nichts.

Die Antragsgegnerin war aufgrund des Vortrags der Antragstellerin auch nicht zu einer vertieften Prüfung oder eigenen Nachforschungen verpflichtet.

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nur bei konkreten Anhaltspunkten, die geeignet sind, begründete Zweifel an der Leistungsfähigkeit zu wecken, verpflichtet, die Eigenerklärungen eines Bieters zu verifizieren.

So z.B. zu besonders sicherheitsüberprüftem Personal im Bewachungsgewerbe bei Neuaufnahme einer Tätigkeit in sicherheitsrelevantem Bereich vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.6.2024 - VII-Verg 36/23, NZBau 2025, 116 Rn. 44, beck-online, mit weiteren Nachweisen

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Vortrag der Antragstellerin beschränkt sich auf subjektive Einschätzungen einer Mitbewerberin. Die Behauptung, d as Personal wolle aufgrund von "Hinweisen auf Unzuverlässigkeit im Internet" nicht wechseln, ist spekulativ und erreicht nicht den Grad tatsächlicher Anhaltspunkte.

Die Anforderungen an die Prüfungstiefe und Erkenntnissicherheit bei der Eignungsprüfung sind an den Vergaberechtsgrundsätzen und dem Zweck des Vergabeverfahrens zu messen:

"Die im Rahmen der Eignungswertung [...] an die Prüfungstiefe und den Grad der Erkenntnissicherheit zu richtenden Anforderungen sind am gesetzlichen Zweck einer zügigen Beschaffung und an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens sowie daran zu messen, dass der öffentliche Auftraggeber innerhalb der bestimmungsgemäß kurzen Frist, in der die Entscheidung über die Auftragsvergabe zu treffen ist, in der Regel nur über begrenzte Ressourcen und technische Möglichkeiten für Überprüfungen verfügt."

(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 11. 2011 − VII-Verg 35/11, NZBau 2012, 252; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. vom 11. Juli 2018 - Verg 19/18, ZfBR 2019, 720, beck-online)

Mangels greifbarer Indizien für ein Scheitern der Auftragsausführung war die Antragsgegnerin daher nicht verpflichtet, die Zusagen der Beigeladenen anzuzweifeln oder eigene Marktforschungen anzustellen. Hier reicht es aus, dass die Antragsgegnerin in methodisch vertretbarer Weise und auf einer hinreichenden Erkenntnislage ihre Prognoseentscheidung getroffen hat.

2.2. Ausschlussgründe

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, dass die Beigeladene auch nicht aufgrund von §§ 123, 124 GWB auszuschließen ist, hält ebenfalls der vergaberechtlichen Nachprüfung stand.

Es liegen keine gesicherten Erkenntnisse über Verstöße oder Verfehlungen der Beigeladenen vor, die einen der genannten Ausschlussgründe verwirklichen. Die Antragsgegnerin war auch nicht verpflichtet, aufgrund der Anschuldigungen der Antragstellerin weitergehende eigene Nachforschungen anzustellen. Da bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Ausschlussgrund nicht vorliegen, war der Ermessensspielraum der Antragsgegnerin nicht eröffnet. Der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe fehlerhaft ihr Ermessen nicht ausgeübt ("Ermessensausfall"), geht daher ins Leere.

2.2.1. Zwingende Ausschlussgründe nach § 123 GWB sind nicht ersichtlich.

2.2.2. Die Voraussetzungen für einen fakultativen Ausschluss der Beigeladenen nach § 124 GWB sind nicht erfüllt.

Gemäß § 124 Abs. 1 GWB kann ein öffentlicher Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens ausschließen, wenn einer der dort katalogisierten Tatbestände erfüllt ist. Fehlt es bereits an gesicherten Erkenntnissen zur tatbestandlichen Verwirklichung eines Ausschlussgrundes, ist das Ermessen über den Ausschluss nicht eröffnet; für eine Überprüfung einer fehlerfreien Ermessensausübung (Ermessensausfall oder -fehlgebrauch) durch die Nachprüfungsinstanzen besteht damit kein Raum.

Die Antragsgegnerin war auch nicht verpflichtet, weitergehende Nachforschungen anzustellen, denn es fehlt zur Begründung eines der in § 124 Abs. 1 GWB genannten Ausschlussgründe bereits an hinreichenden objektiven Anhaltspunkten. Der Sachvortrag der Antragstellerin stützt sich im Wesentlichen lediglich auf Vermutungen und bereits mehrere Jahre zurückliegende Einzelfallschilderungen von arbeitsrechtlichen Streitigkeiten.

2.2.2.1. Schwere Verfehlung (Nr. 3)

Dafür, dass die Beigeladene im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird, sind keine objektiven Anhaltspunkte ersichtlich.

Nachweislich bedeutet in diesem Zusammenhang, dass nur solche Umstände zu berücksichtigen sind, die sich im Rahmen gesicherter Erkenntnisse bewegen.

So BGH Urt. vom 26.10.1999, NZBau 2000, 35, beck-online

Mit der wohl überwiegenden Rechtsprechung genügen für diese Nachweislichkeit bereits

konkrete, nachweisbare objektivierte Anhaltspunkte [...]

Die in dieser Hinsicht vorgebrachten Indiztatsachen müssen einiges Gewicht haben (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Hausmann/von Hoff Rn. 15; KG NZBau 2012, 56 (62)). Als Erkenntnisquellen kommen insoweit (schriftlich fixierte) Zeugenaussagen und sonstige Schriftstücke in Betracht, aus denen sich belastbare Anhaltspunkte ergeben [..]

(BeckOK VergabeR/Friton, 38. Ed. 15.2.2025, GWB § 124 Rn. 39, beck-online; siehe hierzu auch OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. 12. 2003 - 1 Verg 4/03, NZBau 2004,346)

Umfang und Grenzen einer zumutbaren Aufklärung von Sachverhalten, die eine schwere berufliche Verfehlung im Sinne des Ausschlussgrunds begründen, ergeben sich damit im Einzelfall unter Berücksichtigung der objektiv vorliegenden Anhaltspunkte und der Schwere des Tatvorwurfs.

Ob und in welchem Umfang Auftraggeber und Nachprüfungsinstanzen zu (weiteren) Aufklärungen über vermeintliche Verfehlungen eines Bieters verpflichtet sind, ist letztlich im Einzelfall unter Berücksichtigung der objektiv vorliegenden Anhaltspunkte für eine Verfehlung und deren Schwere zu beurteilen (zur Zumutbarkeit als Grenze für die Aufklärungspflicht des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen der Preisprüfung auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018, Verg 19/18) (BayObLG Beschl. v. 29.5.2024 - Verg 17/23 e, BeckRS 2024, 12110 Rn. 145, beck-online)

Der Vorwurf, dass gegen die Beigeladene oder eine ihrer verantwortlichen Personen strafrechtlich ermittelt werde, wurde durch eine entsprechende Anfrage bei der zuständigen Staatsanwaltschaft entkräftet. Soweit ein Strafverfahren mit unbekanntem Gegenstand gegen einen - ehemaligen - Subunternehmer der Beigeladenen anhängig ist oder Ermittlungen durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit beim Zoll geführt werden, ist dieser Sachverhalt der Beigeladenen selbst nicht zuzurechnen. Objektive Anhaltspunkte zu zurechenbarem strafrechtlich relevantem Verhalten liegen nicht vor. Vor diesem Hintergrund war die Antragsgegnerin nicht gehalten, über die Abfrage bei der Staatsanwaltschaft hinaus eigene Nachforschungen anzustellen.

Soweit die Antragstellerin in ihrem Anlagenkonvolut auf arbeitsrechtliche Streitigkeiten abstellt, genügt dies objektiv nicht für die Annahme schwerer Verfehlungen. Die bloße Existenz von arbeitsrechtlichen Streitigkeiten über Lohn oder Urlaub in Einzelfällen ist in einem operativen Geschäftsbetrieb nicht ungewöhnlich und begründet für sich genommen noch keine Zweifel an der Integrität des Unternehmens im vergaberechtlichen Sinne. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Vorfälle bereits mehrere Jahre zurückliegen.

Keinesfalls erreichen diese Vorwürfe der Antragstellerin damit den Grad objektiver Anhaltspunkte, die ggf. im Einzelfall eine Nachforschungspflicht der Antragsgegnerin auslösen könnten.

2.2.2.2. Verstoß gegenarbeitsrechtliche Verpflichtungen (§ 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB)

Sinngemäß gilt dies gleichermaßen für einen Verstoß gegen geltende umwelt-, sozial oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen.

Ein Ausschluss wegen eines Verstoßes gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen setzt zunächst voraus, dass ein solcher Verstoß nachweislich vorliegt. Grundsätzlich genügt jeder Verstoß, der in Zusammenhang mit der Ausführung eines öffentlichen Auftrags steht.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin gerügten Barzahlung von Arbeitslohn ist bereits nicht ersichtlich, gegen welche konkrete arbeitsrechtliche Pflicht verstoßen worden sein soll. Ein generelles gesetzliches Verbot, Arbeitslohn in bar auszuzahlen, existiert nicht. § 107 Abs. 1 GewO schreibt lediglich vor, dass das Arbeitsentgelt in Euro zu berechnen und auszuzahlen ist.

"Die Vorschrift [des § 107 GewO] verbietet nicht die Barzahlung (diese ist vielmehr der gesetzliche Regelfall), sondern die Entlohnung in anderer Währung als Euro [...]." (Landmann/Rohmer GewO/Wiebauer, 94. EL Januar 2025, GewO § 107 Rn. 8, beck-online)

Dass die Beigeladene, wie in der mündlichen Verhandlung erläutert, in einem besonders gelagerten Einzelfall im Jahr 2024 in Frankreich (Zug-um-Zug gegen Schlüsselaushändigung) eine Barzahlung leistete, die sie buchhalterisch erfasste und im Bedarfsfall auch nachweisen könne, lässt nicht auf einen gravierenden Rechtsverstoß schließen, der die Integrität des Unternehmens infrage stellt und weitere Nachforschungspflichten auslöst.

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Anlagenkonvolut vermeintlich arbeitsrechtliche Verfehlungen der Beigeladenen bei Arbeitszeiterfassung, Mehrarbeitsvergütung, Urlaubsgewährung und verspätete Lohnauszahlung anprangert, bieten die geschilderten Einzelfälle aus den Jahren 2021 bis 2023 schon keinen Anhaltspunkt, weitergehende tatbestandliche Ermittlungen anzustellen. Objektiv geben die Unterlagen nur wieder, dass in den drei geschilderten Fällen Streitigkeiten über die Höhe von Vergütung, Mehrarbeitsvergütung und Urlaubsgewährung bestanden.

Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammer oder der Antragsgegnerin, im Rahmen der Amtsermittlung aus einer unsortierten Sammlung von Unterlagen und bloßen Behauptungen ("Anlagenkonvolut") herauszufiltern, welcher konkrete Verstoß gegen welche Norm vorliegen könnte. Die Amtsermittlungspflicht findet ihre Grenze dort, wo ein Antragsteller seinerseits keine substantiierte Tatsachengrundlage liefert ("Ermittlung ins Blaue hinein"). Ein vergaberechtsrelevanter Verstoß gegen arbeitsrechtliche Pflichten ist damit schon nicht dargetan.

Fehlt es wie vorliegend bereits an tatbestandlichen Merkmalen, die einen entsprechenden Verstoß begründen könnten, kommt es für die Entscheidung darauf, dass etwaige Verstöße auch nachweislich gegeben sein müssten, nicht mehr an.

2.2.2.3. Schlechtleistung (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB)

Ebenso wenig lassen sich aus dem Sachvortrag der Antragstellerin objektive Indizien für eine vorangegangene Schlechtleistung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB herleiten. Der Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung setzt voraus, dass ein Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Dass die Antragstellerin bei einem vorangegangenen Auftrag der Beigeladenen als deren Subunternehmerin Personal- und Materialgestellung bis hin zur Lohnabrechnung für die Beschäftigten geleistet hat, belegt gerade im Gegenteil, dass es bei der Auftragsausführung nicht zu Leistungsstörungen kam, die die in Nr. 7 genannten Rechtsfolgen auslösen könnten.

2.2.2.4. Irreführende Angaben (§ 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB)

Dafür, dass die Beigeladene vorsätzlich oder fahrlässig irreführende Angaben über ihre Leistungsfähigkeit gemacht hätte, ist ebenfalls nichts ersichtlich.

3. Ausschluss der Antragstellerin

Ob die Antragstellerin, wie von der Beigeladenen vorgetragen, auf der Grundlage des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB wegen einer Verletzung des Geschäftsgeheimnisgesetzes ihrerseits ausgeschlossen werden könnte, ist aus Sicht der Kammer fernliegend; die Tatbestandsvoraussetzungen liegen bereits nicht vor.

Zwar dürfte mit Blick auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch im Nachprüfungsverfahren - vgl. § 165 Abs. 2 GWB - das Geschäftsgeheimnisgesetz grundsätzlich Anwendung finden, auch wenn der Schutzzweck dieses Gesetzes ausweislich der Gesetzesbegründung vorrangig dem zivilrechtlichen Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor unbefugter Offenbarung im weiten Kontext des Lauterkeitsrechts dient.

Näher hierzu MüKoUWG/Hauck, 3. Aufl. 2022, GeschGehG vor § 1 Rn. 10, beck-online, zur Bedeutung des GeschGehG für die Akteneinsicht im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens Rosenkötter/Seeger: Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz; NZBau 2019, 619, beck-online

Eine strafbare Verletzung des GeschGehG erscheint im nichtöffentlichen Nachprüfungsverfahren aber jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein Beteiligter des Nachprüfungsverfahrens seinen Sachvortrag - hier mitgeteilte Abrechnungsmodalitäten und Vertragsinhalte zwischen Antragstellerin und Beigeladener im Zusammenhang mit der vorangegangenen Personalgestellung - auf Tatsachen stützt, die den Beteiligten aus vorangegangener Geschäftsbeziehung ohnehin bereits bekannt waren. Die Offenlegung gegenüber der Vergabekammer dürfte unschädlich sein. Zur Abwägung der Offenlegungs- und Geheimschutzinteressen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Nachprüfungsinstanzen über alle Informationen verfügen müssen, die entscheidungsrelevant sind. Dies umfasst auch vertrauliche Informationen; so etwa EuGH zur Akteneinsicht:

Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten im Einklang steht (vgl. entsprechend Urteil vom 13. Juli 2006, Mobistar, C-438/04, Slg. 2006, I-6675, Randnr. 40) und dass - im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist - sichergestellt ist, dass in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird. Hierzu muss die Nachprüfungsinstanz über sämtliche Informationen verfügen können, die erforderlich sind, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse (vgl. entsprechend Urteil Mobistar, Randnr. 40). (EuGH Urt. v. 14.2.2008 - C-450/06, BeckRS 2008, 70261 Rn. 52, 53, beckonline)

Letztlich ist diese Frage angesichts der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags nicht mehr entscheidungserheblich und kann daher offenbleiben.


III.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.

Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte.

Die Höhe der Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotspreise der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Auslagen sind nicht angefallen.

Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB als Unterlegene auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.

Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen eines Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Die Regelung ähnelt § 162 Abs. 3 VwGO. Bei der Billigkeitsprüfung ist zunächst die Zielsetzung der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen. Soweit sich der Antragsteller bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, entspricht es grundsätzlich der Billigkeit, bei Unterliegen des Antragstellers dem Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch für seine notwendigen Verteidigungsmaßnahmen zuzuerkennen. Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag gefördert hat. Stellt der Beigeladene eigene Anträge, wird daraus in der Praxis meist abgeleitet, dass er das Verfahren aktiv gefördert hat und ihm dementsprechend ein Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen ist. Das ist jedoch eine Frage des Einzelfalls. Stellt ein Beigeladener einen Abweisungsantrag, verhält er sich ansonsten aber völlig passiv, reicht das für einen Erstattungsanspruch regelmäßig nicht aus. Umgekehrt ist ein eigener Antrag des Beigeladenen keine zwingende Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch. Tritt der Beigeladene dem Nachprüfungsantrag durch Schriftsätze oder in der Verhandlung aktiv und substantiell entgegen, ist ein Kostenerstattungsanspruch im Erfolgsfall regelmäßig auch ohne eigenen Antrag gerechtfertigt.

(Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 48-49) Im vorliegenden Verfahren hat die Beigeladene eigene Anträge gestellt, sich aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag aktiv gefördert, so dass ihr dementsprechend ein Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen ist.

Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen war notwendig.

Die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch ein Unternehmen auf Bieterseite (d. h. Antragsteller oder Beigeladener) ist in vergaberechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich als notwendig anzusehen. Beim Vergaberecht handelt es sich um ein überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet. Das materielle Vergaberecht zeichnet sich durch ein komplexes Regelungsgefüge aus gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und nationalen gesetzlichen und untergesetzlichen Vorschriften aus. Es ist einem stetigen Wandel unterworfen und wird zudem maßgeblich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der nationalen Vergabekammern und Vergabesenate geprägt. Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ist gerichtsähnlich ausgebildet. Eine umfassende und erfolgversprechende Rechtswahrnehmung im Nachprüfungsverfahren erfordert daher auch prozessuale Kenntnisse. Die eher strenge Rechtsprechung zur Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten im Widerspruchsverfahren nach der VwGO ist vor diesem Hintergrund auf vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren nicht übertragbar. Dass ein Bieter auch ohne die Einschaltung eines Rechtsanwalts zu einer ausreichenden und umfassenden Interessenwahrnehmung in der Lage ist, kann allenfalls dann angenommen werden, wenn sich im Einzelfall ausschließlich einfache und ohne weiteres zu beantwortende Sach- und Rechtsfragen stellen, und der Bieter aufgrund seiner Ressourcen und Erfahrungen zweifelsfrei in der Lage ist, seine Position im konkreten Fall auch prozessual adäquat zu vertreten. Dies kann auch bei Großunternehmen oder Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, da es jedem Unternehmen freisteht, wie es die Wahrnehmung seiner rechtlichen Belange organisiert.(Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 62-65)

Siehe auch: Zugehörige Dokumente

OLG Brandenburg

Beschluss

vom 23.06.2026

19 Verg 2/26


GWB § 161 Abs. 1 Satz 1
1. Nach § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 30.06.2026 geltenden Fassung ist der Nachprüfungsantrag schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen. Die Schriftform verlangt grundsätzlich die eigenhändige Unterzeichnung durch den Antragsteller oder seinen Verfahrensbevollmächtigten. Ohne diese Unterschrift ist der Antrag unzulässig.
2. Die Übersendung eines Nachprüfungsantrags durch eine einfache E-Mail genügt dem Formerfordernis jedenfalls dann nicht, wenn der als PDF-Datei beigefügte, eingescannte Nachprüfungsantrag nicht eigenhändig unterzeichnet worden ist. Entsprechendes gilt für einen per Telefax übersandten Nachprüfungsantrag.
3. Eine fehlende Unterschrift kann im Einzelfall unbeachtlich sein, wenn ohne Beweisaufnahme aufgrund anderer Umstände zweifelsfrei feststeht, dass der Verfahrensbevollmächtigte die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernommen hat (hier verneint).
4. Die fernmündliche Bestätigung des Eingangs durch den/die Vorsitzende(n) der Vergabekammer und die Weiterleitung des Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner ersetzen die Schriftform nicht.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.06.2026 - 19 Verg 2/26
vorhergehend:
VK Brandenburg, 21.05.2026 - VK 4/26


Tenor:

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 21. Mai 2026, VK 4/26, bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich bis zum 7. Juli 2026 zu erklären, ob die sofortige Beschwerde aufrechterhalten bleibt.


Gründe

I.

Die Beteiligten streiten im Beschwerdeverfahren insbesondere darüber, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin die Schriftform des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB wahrt.

Die Antragsgegnerin schrieb als Auftraggeberin im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 5. Mai 2025 die Vergabe von Planungs- und Bauleistungen zur Realisierung der Ausbaustufe 1 eines sogenannten Betriebshofkonzepts im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Die Antragstellerin war zuvor mit der Planung der Leistungsphasen 1 bis 4 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) für diese Ausbaustufe und mit der Erstellung einer funktionalen Leistungsbeschreibung beauftragt worden. Mit Schreiben vom 20. Januar 2026 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin wegen einer etwaigen wettbewerbsverzerrenden Vorbefassung an. Nach Stellungnahme der Antragstellerin vom 22. Januar 2026 (Anlage ASt 12) schloss die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 27. Januar 2026 (Anlage ASt 13) von der weiteren Beteiligung am Vergabeverfahren aus. Das hiergegen gerichtete anwaltliche Rügeschreiben der Antragstellerin vom 30. Januar 2026 wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3. Februar 2026 gegenüber der Antragstellerin zurück (Anlage ASt 16).

Mit anwaltlichem Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 6. Februar 2026 hat die Antragstellerin der Vergabekammer des Landes Brandenburg um 13.35 Uhr per einfacher E-Mail einen Nachprüfungsantrag übermittelt. Die E-Mail ist vom Account eines ihrer verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwälte versandt worden. Der Antrag ist ihr als pdf-Dokument beigefügt gewesen. Das pdf-Dokument trägt keine Unterschrift. Unterhalb des Antragstextes sind in der Unterschriftenzeile lediglich die Namen und Funktionsbezeichnungen der dort genannten Rechtsanwälte maschinenschriftlich wiedergegeben. Nach Eingang der E-Mail hat die Vorsitzende der Vergabekammer einen der dort genannten Rechtsanwälte fernmündlich darauf hingewiesen, dass der Antrag per Telefax oder Briefpost einzureichen sei, weil die Übermittlung per E-Mail den Anforderungen des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht genüge und der Vergabekammer - wie unstreitig ist - kein besonderes elektronisches Behördenpostfach zur Verfügung stehe. Um 14.04 Uhr ist der Nachprüfungsantrag daraufhin nochmals per Telefax bei der Vergabekammer eingegangen. Auch dieses Schreiben ist nicht unterschrieben. Die Vergabekammer hat den Antrag der Antragsgegnerin noch am selben Tag übermittelt.

Auf den weiteren fernmündlichen Hinweis der Vorsitzenden vom 23. Februar 2026, beide Antragsschreiben seien nicht unterschrieben, hat die Antragstellerin mit - nunmehr erstmals unterschriebenem - Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 26. Februar 2026 dazu dahingehend Stellung genommen, dass eine Unterschrift nicht erforderlich sei.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, einer eigenhändigen Unterschrift habe es zur Wahrung der Schriftform des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht bedurft. Der Begriff "schriftlich" sei nicht mit der Schriftform des § 126 BGB gleichzusetzen, denn § 161 GWB verweise weder auf diese Vorschrift noch auf § 130 Nr. 6 ZPO oder § 173 VwGO. Maßgeblich sei allein, ob die Identität des Urhebers und seine Verantwortungsübernahme zweifelsfrei feststünden. Das sei hier der Fall, weil der Nachprüfungsantrag vom eindeutig zuordenbaren E-Mail-Account eines ihrer bevollmächtigten Rechtsanwälte übermittelt, der Eingang fernmündlich bestätigt und der Antrag von der Vergabekammer entsprechend § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB als verfahrenseinleitend behandelt und an die Antragsgegnerin weitergeleitet worden sei. Eine fehlende Unterschrift sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung unschädlich, wenn aus anderen, eine Beweisaufnahme nicht erfordernden Umständen zweifelsfrei die Verantwortungsübernahme hervorgehe. Auch bei richtlinienkonformer Auslegung dürften an den Zugang zum Nachprüfungsverfahren keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, denn der unionsrechtliche Schriftlichkeitsbegriff sei technologieoffen.

Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer beantragt,

1. die Auftraggeberin zu verpflichten, das Schreiben vom 27. Januar 2026 für gegenstandslos zu erklären und den Ausschluss der Antragstellerin zurückzunehmen;

2. ihr Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;

3. der Auftraggeberin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen;

4. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei mangels Unterschrift der Bevollmächtigten nicht formgerecht erhoben und überdies inzwischen verfristet. Die Schriftform des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB erfordere die eigenhändige Unterschrift; bei elektronisch übermittelten Schriftsätzen sei zumindest eine eingescannte Unterschrift erforderlich, eine computerschriftliche Wiedergabe genüge nicht. Die Anforderungen ließen sich aus § 173 VwGO i.V.m. § 130 ZPO sowie aus § 3a VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg ableiten. Die einfache Übermittlung per E-Mail erfülle das Formerfordernis danach jedenfalls nicht. Der von der Antragstellerin angeführte Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes betreffe allein die Beglaubigung durch Behörden oder juristische Personen des öffentlichen Rechts und setze einen Beglaubigungsvermerk voraus, woran es hier fehle. Die Antragstellerin sei zudem keine juristische Person des öffentlichen Rechts. Auch die fernmündliche Eingangsbestätigung des Nachprüfungsantrags durch die Vorsitzende der Vergabekammer und dessen Weiterleitung an die Antragsgegnerin ersetzten die Form nicht. Europarechtliche Vorgaben geböten keine Abschwächung der Schriftform, weil § 161 GWB auf keine unionsrechtliche Formvorschrift zurückgehe.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 21. Mai 2026 als unzulässig verworfen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Sie hat zur Begründung ausgeführt, der Nachprüfungsantrag genüge dem Formerfordernis des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB in der derzeit geltenden Fassung nicht, weil die am 6. Februar 2026 per E-Mail und per Telefax übermittelten Antragsschreiben jeweils nicht von einem Verfasser unterschrieben gewesen seien. Das GWB enthalte in der aktuellen Fassung keine Vorschrift dazu, inwieweit die Schriftform durch elektronische Einreichung ersetzt werden könne. Eine solche Regelung sei erst Gegenstand der zum 1. Juli 2026 in Kraft tretenden Novellierung. Die Einhaltung der Form hänge daher gegenwärtig maßgeblich vom gewählten Übermittlungsweg ab. Die Schriftform werde bei elektronischer Einreichung - wie vorliegend per E-Mail - nur gewahrt, wenn der Antrag in entsprechender Anwendung des § 130a Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 ZPO über den sicheren Übertragungsweg vom Anwaltspostfach auf ein besonderes elektronisches Behördenpostfach übersandt werde, was obergerichtlich bestätigt sei. Daran fehle es, weil der Vergabekammer derzeit kein besonderes elektronisches Behördenpostfach zur Verfügung stehe. Die bloße Übersendung auf das gewöhnliche E-Mail-Postfach sei demgegenüber kein anerkannter sicherer Übertragungsweg und könne unabhängig davon die nach § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB erforderliche Schriftform auch nicht dahingehend ersetzen, dass das beigefügte pdf-Dokument als unterschrieben anzusehen sei. Die fernmündliche Eingangsbestätigung des Nachprüfungsantrags sei nicht geeignet, die fehlenden technischen Voraussetzungen zu heilen; der Anruf der Vorsitzenden habe allein dem Hinweis auf den richtigen Übermittlungsweg gedient. Auch das anschließend übersandte Telefax wahre die Schriftform nicht, weil das ihm zugrunde liegende Originaldokument nicht entsprechend § 126 BGB eigenhändig mit Namensunterschrift versehen und auch nicht als Computerfax mit eingescannter Unterschrift übermittelt worden sei. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Einreichung bestimmender Schriftsätze mittels Telefax seien seit langem geklärt und zu den bestimmenden Schriftsätzen zähle die Einleitung des gerichtsähnlich ausgestalteten Nachprüfungsverfahrens.

Gegen den ihren damaligen Verfahrensbevollmächtigten gemäß Empfangsbekenntnis am 27. Mai 2026 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 10. Juni 2026 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde, mit der sie zugleich die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

Sie macht geltend, die Vergabekammer habe den Nachprüfungsantrag zu Unrecht als unzulässig verworfen. Die Bewertung beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB, einer zu engen Orientierung an § 126 Abs. 1 BGB und einer nicht unionsrechtskonformen Beschränkung des Zugangs zum Nachprüfungsverfahren. Bereits der Wortlaut des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB spreche für einen eigenständigen, verfahrensrechtlich geprägten Schriftlichkeitsbegriff, der nicht mit der zivilrechtlichen Schriftform gleichzusetzen sei. Eine entsprechende Anwendung des § 126 Abs. 1 BGB scheide mangels vergleichbarer Interessenlage aus. Sinn und Zweck der Schriftlichkeit erschöpften sich darin, die Identität des Urhebers und seine Verantwortungsübernahme zu dokumentieren. Beides habe hier festgestanden. Die zusätzlich verlangte handschriftliche oder eingescannte Unterschrift trage zu diesen Zwecken nichts bei. Der unionsrechtliche Schriftlichkeitsbegriff sei technologieoffen und das Effektivitätsgebot der Rechtsmittelrichtlinie verbiete rein formale Zugangshürden. Die zum 1. Juli 2026 in Kraft tretende Zulassung der elektronischen Einreichung belege insoweit nur die Systemwidrigkeit der bisherigen Handhabung. Eine Frage der Heilung stelle sich vor diesem Hintergrund grundsätzlich nicht, weil die Form von Anfang an als gewahrt anzusehen sei. Jedenfalls sei es aber unverhältnismäßig, die fehlende Unterschrift als unheilbar zu behandeln. Die Antragstellerin ist ferner der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei auch in der Sache begründet, weil ihr Ausschluss wegen Vorbefassung rechtswidrig sei. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin zur Begründetheit wird auf ihre diesbezüglichen Ausführungen verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2026 haben sich neue Verfahrensbevollmächtigte für die Antragstellerin legitimiert und die Aufrechterhaltung der bisherigen Anträge sowie weiteren Vortrag zur Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens und der Begründetheit der Beschwerde angekündigt (Bl. 33 f. eA). Mit Senatsverfügung vom 19. Juni 2026 ist ihnen mitgeteilt worden, dass eine Entscheidung über die beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde hier spätestens am 23. Juni 2026 ergehen muss, weil die aufschiebende Wirkung bereits am 24. Juni 2026 endet. Ferner sind sie hinsichtlich des wiederholten Antrags auf Akteneinsicht darauf hingewiesen worden, dass die in elektronischer Form vorliegende Verfahrensakte zum Beschwerdeverfahren per beA sofort übermittelt wird, die Verfahrensakte der Vergabekammer zum Nachprüfungsverfahren - mit der darin insbesondere enthaltenen Antragserwiderung der Beschwerdegegnerin vom 26. Februar 2026 - hier jedoch nur in Papierform vorliegt und für einen elektronischen Versand zunächst digitalisiert werden muss (Bl. 137 eA). Jeweils mit Schriftsätzen vom 22. Juni 2026 haben die bisherigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin die Niederlegung ihres Mandats mitgeteilt (Bl. 138 eA) und haben die neuen Verfahrensbevollmächtigten wie angekündigt weiter zur Sache vorgetragen (Bl. 140 ff. eA).

Mit ihrem Schriftsatz vom 22. Juni 2026 vertieft die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen und macht ergänzend geltend, die Verwerfung des Nachprüfungsantrags als unzulässig sei auch deshalb rechtswidrig, weil die Vergabekammer ihre prozessuale Fürsorgepflicht und das Gebot eines fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzt habe. Die Vergabekammer habe trotz Kenntnis auch des Telefaxes nicht zeitnah auf die fehlende Unterschrift hingewiesen, sondern den maßgeblichen rechtlichen Hinweis erst mit Schreiben vom 31. März 2026 und damit lange nach Ablauf der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB erteilt. Dadurch sei ihr eine fristwahrende Heilung des Formmangels treuwidrig abgeschnitten worden. Unabhängig davon seien auf das Nachprüfungsverfahren weder § 130a und § 130 Nr. 6 ZPO noch § 3a VwVfG anwendbar, sodass es einer Unterschrift von vornherein nicht bedurft habe, jedenfalls aber sei das Schriftformerfordernis des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB mit Rücksicht auf die demnächst in Kraft tretende Gesetzesänderung teleologisch zu reduzieren.


Die Antragstellerin beantragt (weiterhin),

1. den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 21. Mai 2026, Az. VK 4/26, aufzuheben;

2. festzustellen, dass ihr Nachprüfungsantrag vom 6. Februar 2026 zulässig ist;

3. die Sache zur erneuten Entscheidung über die Begründetheit des Nachprüfungsantrags an die Vergabekammer des Landes Brandenburg zurückzuverweisen, hilfsweise eine eigene Sachentscheidung zu treffen;

4. die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde anzuordnen (§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB);

5. ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren (§ 165 Abs. 4 GWB);

6. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin der Antragsgegnerin aufzuerlegen;

7. die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren für notwendig im Sinne des § 182 Abs. 4 GWB zu erklären.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen;

2. die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 21. Mai 2026, Az.: VK 4/26, vollumfänglich zurückzuweisen;

3. der Antragstellerin Akteneinsicht zu versagen, soweit sie - die Antragsgegnerin - der Akteneinsicht nicht ausdrücklich zugestimmt hat;

4. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.


Mit ihrer Beschwerdeerwiderung vom 18. Juni 2026 verteidigt die Auftraggeberin die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres Vorbringens gegenüber der Vergabekammer. Sie meint, die sofortige Beschwerde habe schon deshalb keine Aussicht auf Erfolg, weil der Nachprüfungsantrag die Schriftform des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht wahre und mithin unzulässig sei. Auch die nach § 173 Abs. 2 GWB gebotene Interessenabwägung falle zu ihren Gunsten aus. Sie hält den Nachprüfungsantrag überdies weiterhin für unbegründet, weil der Ausschluss der Antragstellerin wegen wettbewerbsverzerrender Vorbefassung rechtmäßig gewesen sei. Wegen der Einzelheiten ihres weiteren Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 18. Juni 2026 Bezug genommen (Bl. 39 ff. eA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer und die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.


II.

Der nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB statthafte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde ist unbegründet. Die nach § 171 Abs. 1, § 172 GWB statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Aussicht auf Erfolg, so dass ein schutzwürdiges Interesse an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht besteht und dem Interesse der Antragsgegnerin als Auftraggeberin an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens der Vorrang gebührt, § 173 Abs. 2 GWB.

1. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern, § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB. Der Antrag ist abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen, § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB. Dabei sind nach § 173 Abs. 2 Satz 4 GWB auch die voraussichtlichen Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde in die Abwägung einzubeziehen. Die Ablehnung des Antrags auf Nachprüfung im Sinne des § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB umfasst sowohl die Zurückweisung als unbegründet als auch die hier erfolgte Verwerfung als unzulässig.

2. Nach diesem gesetzlichen Beurteilungsmaßstab ist dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben, weil die sofortige Beschwerde ohne Aussicht auf Erfolg ist.

a) Die sofortige Beschwerde ist allerdings zulässig. Sie ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft, durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet (§ 172 Abs. 3 GWB) und innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB eingelegt worden, denn die Zweiwochenfrist lief mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 27. Mai 2026 an und war folglich bei Eingang der Beschwerde am 10. Juni 2026 gewahrt.

b) Die sofortige Beschwerde hat jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen, weil er die nach § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB erforderliche Schriftform nicht wahrt.

aa) Nach § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 30. Juni 2026 geltenden Fassung ist der Nachprüfungsantrag schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen.

(1) Bei dem verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrag handelt es sich um einen bestimmenden Schriftsatz (Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage, § 161 GWB Rn. 6). Die Schriftform verlangt hier deshalb grundsätzlich die eigenhändige Unterzeichnung durch den Antragsteller oder seinen Verfahrensbevollmächtigten; ohne diese Unterschrift ist der Antrag unzulässig (Jaeger in MünchKommWettbewerbsR, 4. Auflage, § 161 GWB Rn. 2; Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage, § 161 GWB Rn. 2; Horn/Hofmann, aaO, Rn. 6; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage, § 161 GWB Rn. 3 f.; Nowak in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage, § 161 GWB Rn. 5, 8; jeweils mwN). Die eigenhändige Unterschrift soll die Identifizierung des Urhebers ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt zu übernehmen, und sie soll sicherstellen, dass es sich nicht lediglich um einen Entwurf handelt (vgl. BAG, Urteil vom 5. August 2009 - 10 AZR 692/08, NJW 2009, 3596 Rn. 17). Soweit das Verfahren vor der Vergabekammer in den §§ 160 ff. GWB nicht erschöpfend geregelt ist, sind nach wohl überwiegend vertretener Meinung ergänzend in erster Linie die Verwaltungsverfahrensgesetze und nicht die gerichtlichen Prozessordnungen heranzuziehen (vgl. Nowak, aaO, Rn. 6 zur Entsprechung des § 161 GWB mit § 64 VwVfG; ferner Jaeger, aaO, Rn. 2; Fett in BeckOK Vergaberecht, 40. Edition, Stand 15. Mai 2026, § 161 GWB Rn. 2; jeweils mwN). Zum letztlich gleichen Unterschriftserfordernis gelangt indes auch die andere Auffassung, die eine analoge Anwendung des § 173 Satz 1 VwGO und des § 130 Nr. 6 ZPO befürwortet (Dicks/Schnabel, aaO, Rn. 2 mwN).

(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es vor diesem Hintergrund auf die zwischen den Beteiligten erörterte Frage, ob "schriftlich" im Sinne des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB mit der im materiellen Zivilrecht normierten Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB gleichzusetzen ist oder ob ergänzend Vorschriften der Zivilprozessordnung respektive des Verwaltungsverfahrensgesetzes heranzuziehen sind, jedenfalls nicht maßgeblich an, denn gerade auch der eigenständige, technischen Entwicklungen gegenüber offenere verfahrensrechtliche Schriftlichkeitsbegriff setzt voraus, dass dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig zu entnehmen sind und dass es der zuständigen Stelle - hier der Vergabekammer - mit Wissen und Wollen des Berechtigten zugeleitet worden ist. Gewahrt wird er entweder durch die eigenhändige Unterschrift, durch einen die Schriftform wahrenden Übertragungsweg oder durch ein anerkanntes Surrogat (Dicks/Schnabel, aaO, Rn. 2a mwN).

bb) An sämtlichen dieser Voraussetzungen fehlt es hier. Der am 6. Februar 2026 per E-Mail übermittelte Antrag hat die Schriftform nach keiner verfahrensrechtlichen Vorschrift gewahrt.

(1) Die Übersendung eines Nachprüfungsantrags durch eine einfache Textnachricht per E-Mail genügt dem Formerfordernis des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB von vornherein nicht (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 24. November 2022 - 11 Verg 5/22, BeckRS 2022, 38371 Rn. 27; VK Brandenburg, Beschluss vom 28. Januar 2019 - VK 22/18, BeckRS 2019, 3322; Dicks/Schnabel, aaO, Rn. 2a; Fett, aaO, Rn. 2; Jaeger, aaO, Rn. 2; jeweils mwN). Die Schriftform kann bei elektronischer Einreichung in entsprechender Anwendung des § 130a Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 ZPO gewahrt werden, wenn der Antrag als elektronisches Dokument von der verantwortenden Person signiert über den sicheren Übertragungsweg vom besonderen elektronischen Anwaltspostfach auf ein besonderes elektronisches Behördenpostfach der Vergabekammer übersandt wird (VK Südbayern, Beschluss vom 21. September 2020 - 3194.Z3-3_01-20-11, BeckRS 2020, 27067; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2023 - Verg 48/22, BeckRS 2023, 55973 Rn. 24; BayObLG, Beschluss vom 11. September 2024 - Verg 1/24e, NZBau 2026, 359; Fett, aaO, Rn. 2; Dicks/Schnabel, aaO, Rn. 2a). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil der in Rede stehende Nachprüfungsantrag nicht auf einem besonderen elektronischen Behördenpostfach eingehen konnte (vgl. § 3a Abs. 1 VwVfG) und die den Antrag übermittelnde E-Mail überdies nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen war, die auch zur Wahrung der Schriftform in einem reinen Verwaltungsverfahren erforderlich gewesen wäre (vgl. § 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG; näher dazu Jaeger, aaO, Rn. 2; Nowak, aaO, Rn. 6). Die Übersendung an das allgemeine E-Mail-Postfach der Vergabekammer war daher mit Blick auf das geltende nationale Verfahrensrecht weder ein anerkannter sicherer Übertragungsweg, noch vermochte sie die gesetzlich angeordnete Schriftform zu ersetzen.

(2) Auf die weitere Frage, ob die Schriftform alternativ durch einen Ausdruck der dem Antrag beigefügten pdf-Datei hätte gewahrt werden können, kommt es im Streitfall nicht entscheidend an, denn ein solcher Weg setzte jedenfalls voraus, dass das eingescannte Originaldokument eine eigenhändige Unterschrift trüge (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2019 - XII ZB 8/19, NJW 2019, 2096 mwN). Daran fehlt es vorliegend, weil das der E-Mail angehängte pdf-Dokument vor seiner Umwandlung in ein digitales Format nicht unterzeichnet worden ist.

cc) Auch das am 6. Februar 2026 nachfolgend übersandte Telefax wahrte die Schriftform nicht. Zwar kann die Übersendung eines Antrags per Telefax den geltenden Formerfordernissen grundsätzlich genügen (Jaeger, aaO, Rn. 2; Horn/Hofmann, aaO, Rn. 6; Dreher, aaO, Rn. 3; Nowak, aaO, Rn. 6; Fett, aaO, Rn. 2; jeweils mwN). Die Übermittlung eines bestimmenden Schriftsatzes per Telefax wahrt das Formerfordernis aber ebenfalls nur, wenn die Faxvorlage eigenhändig mit Namensunterschrift unterzeichnet ist oder - bei einem Computerfax - ein eingescannter handschriftlicher Namenszug verwendet wird; allein die Wiedergabe des Verfassernamens in Maschinenschrift reicht nicht aus (GmS-OGB, Beschluss vom 5. April 2000 - GmS-OGB 1/98, BGHZ 144, 160; ebenso BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087 und BAG, aaO, Rn. 21; Dicks/Schnabel, aaO, Rn. 2; VK Südbayern, aaO; jeweils mwN). Das insoweit in Rede stehende Telefax ist jedoch an der Unterschriftenzeile ebenfalls nur mit den maschinenschriftlich wiedergegebenen Namen und Funktionsbezeichnungen der Verfahrensbevollmächtigten versehen. Eine eigenhändige oder zumindest eingescannt wiedergegebene Unterschrift fehlt.

dd) Das Fehlen einer Unterschrift ist unter den gegebenen Umständen auch nicht ausnahmsweise als unschädlich anzusehen.

(1) Richtig ist zwar, worauf die Antragstellerin abstellt, dass eine fehlende Unterschrift im Einzelfall unbeachtlich sein kann, wenn ohne Beweisaufnahme aufgrund anderer Umstände zweifelsfrei feststeht, dass der Verfahrensbevollmächtigte die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernommen hat (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2019 - VI ZB 22/19, NJW-RR 2020, 309 Rn. 12; Dicks/Schnabel, aaO, Rn. 2). Die anerkannten Ausnahmen setzen jedoch voraus, dass dem nicht unterzeichneten Schriftsatz ein vom Bevollmächtigten eigenhändig unterschriebenes Begleitschreiben fest verbunden beigefügt ist oder die eingereichten Abschriften einen handschriftlich vollzogenen Beglaubigungsvermerk tragen, das Schriftstück also jedenfalls in irgendeiner Form eine Unterschrift oder eine sonst verbindliche handschriftliche Erklärung enthält (Jaeger, aaO, Rn. 2; Nowak, aaO, Rn. 5; Dreher, aaO, Rn. 3). Daran fehlt es vorliegend. Auch aus dem von der Antragstellerin angeführten Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 30. April 1979 (GmS-OGB 1/78, NJW 1980, 172) folgt nichts anderes, denn danach wahrt die maschinenschriftliche Wiedergabe des Namens des Verfassers die Schriftform bei Schriftsätzen einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts oder einer Behörde und in diesen Fällen auch nur, wenn sie mit einem Beglaubigungsvermerk versehen sind. Die Antragstellerin ist keine juristische Person des öffentlichen Rechts und auch ein Beglaubigungsvermerk liegt hier - wie ausgeführt - nicht vor.

(2) Die fernmündliche Bestätigung des Eingangs durch die Vorsitzende und die Weiterleitung des Nachprüfungsantrags an die Antragsgegnerin ersetzen die Schriftform ebenfalls nicht. Zwar darf die Unterrichtung des Auftraggebers über den Nachprüfungsantrag gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB nur erfolgen, wenn die Erstprüfung nach § 163 Abs. 2 Satz 1 GWB ergeben hat, dass der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Die Vorschrift vermag aber bei einem Verstoß dagegen weder einen Formmangel zu heilen noch ein schutzwürdiges Vertrauen des Antragstellers in die Zulässigkeit seines Antrags zu begründen. Zum einen dient die Vorschrift von vornherein nicht den Interessen des Antragstellers, sondern dem Ziel, Vergabeverfahren nicht wegen offensichtlich erfolgloser Nachprüfungsanträge zu behindern (vgl. Jaeger, aaO, § 163 GWB Rn. 3 mwN). Zum anderen lässt die Unterrichtung des Auftraggebers hier lediglich darauf schließen, dass die Vergabekammer den Antrag nicht für "offensichtlich aussichtslos" hält, was typischerweise Fragen einer bereits eingetretenen Fristversäumung oder der materiell-rechtlichen Begründung betrifft. Nicht offensichtlich aussichtslos ist aber ein Nachprüfungsantrag mit einem zum Zeitpunkt der Einlegung grundsätzlich noch in offener Frist heilbaren Formmangel. Vorliegend diente der Anruf der Vergabekammervorsitzenden daher erkennbar gerade nur dem an die Antragstellerin gerichteten Hinweis auf einen bisher nicht gesetzmäßig sicheren respektive formgerecht gewählten Übermittlungsweg.

ee) Auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage einer rechtlich möglichen Nachholung der Schriftform/Unterschrift kommt es im vorliegenden Fall letztlich nicht entscheidend an.

(1) Früher wurde in Rechtsprechung und Literatur teilweise angenommen, dass eine fehlende Unterschrift des Antragstellers bis zur Entscheidung der Vergabekammer nachgeholt werden könne, sofern diese das Verfahren trotz des Unterschriftsmangels faktisch durchgeführt hatte (vgl. OLG Dresden, VergabeR 2002, 142, 144 mwN). Diese Ansicht wurde infolge der durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 eingeführten Antragsfrist (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4) nicht mehr aufrechterhalten. Mit Rücksicht auf diese Vorschrift kann die Unterschrift nur bis zum Ablauf dieser Frist wirksam nachgeholt werden, denn ein solcher (Nachholungs-)Akt wirkt nach den allgemeinen Regeln ohne gesetzliche Anordnung (vgl. etwa § 142 Abs. 1 BGB) nicht auf den Zeitpunkt der Einreichung des Antrags selbst - ex tunc - zurück, sondern entfaltet Wirkung erst ab seiner Vornahme und kann einen Formmangel hier deshalb nur bis zum Ablauf der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB beheben (OLG Dresden, aaO; Jaeger, aaO, § 161 Rn. 2; Dicks/Schnabel, aaO, Rn. 2; Dreher, aaO, Rn. 4; Fett, aaO, Rn. 2; jeweils mwN). Diese Frist war bereits abgelaufen, als die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26. Februar 2026 erstmals einen unterschriebenen Schriftsatz einreichte, denn sie endete fünfzehn Kalendertage nach Eingang der Nichtabhilfemitteilung der Auftraggeberin vom 3. Februar 2026 (Anlage ASt 16), auf den die Antragstellerin mit einem per E-Mail und Fax angebrachten Nachprüfungsantrag vom 6. Februar 2026 reagierte. Selbst bei Unterstellung eines spätestmöglichen Zugangs am 6. Februar 2026 (dem Tag der verfahrenseinleitenden E-Mail) endete die Frist bereits am 21. Februar 2026 und damit lange vor dem 26. Februar 2026. Ein formwahrender Nachprüfungsantrag lag zu keinem Zeitpunkt innerhalb dieses Zeitraums vor.

(2) Soweit eine Heilung des Formmangels ohne Nachholung der Unterschrift durch eine Bezugnahme des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hätte in Betracht kommen können (vgl. OLG Frankfurt am Main, aaO, Rn. 28; Dicks/Schnabel, aaO, Rn. 2), scheidet dies hier schon deshalb aus, weil die Vergabekammer nach Lage der Akten im schriftlichen Verfahren entschieden (vgl. § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB) und eine mündliche Verhandlung zuvor nicht stattgefunden hat. Darauf, dass diese Auffassung nach dem Vorstehenden auch insofern Bedenken begegnet, als sie ohne gesetzliche Rechtfertigung zur rückwirkenden Behebung des bei Ablauf der Frist nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unzulässigen Antrages führen kann, wenn die mündliche Verhandlung nach Ablauf dieser Frist stattfindet, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

ff) Die gesetzmäßige Anwendung des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB verstößt entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht gegen höherrangiges Unionsrecht oder das Gebot effektiven Rechtsschutzes.

(1) Eine konkrete unionsrechtliche Vorgabe für die Form des Nachprüfungsantrags besteht nicht; § 161 GWB geht auf keine unionsrechtliche Formvorschrift zurück und dient lediglich dazu, den Anforderungen der Koordinierungs- und der Rechtsmittelrichtlinien an einen effektiven Bieterrechtsschutz und dem Beschleunigungsgrundsatz Rechnung zu tragen (Horn/Hofmann, aaO, Rn. 4 mwN). Die Ausgestaltung des Verfahrens und seiner Formerfordernisse obliegt nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG den Mitgliedstaaten. Der von der Antragstellerin herangezogene Begriff "schriftlich" in Art. 2 Abs. 1 Nr. 18 der Richtlinie 2014/24/EU betrifft zudem nicht das Nachprüfungsverfahren respektive den nationalen Rechtsschutz.

(2) Auch das sogenannte unionsrechtliche Effektivitätsgebot ist nicht verletzt, weil der Antragstellerin insbesondere mit der Übermittlung eines von ihren Verfahrensbevollmächtigten eigenhändig unterzeichneten Telefaxschreibens ein formwahrender und - nicht zuletzt mit Blick auf das ohne Unterschrift versandte Telefax vom 6. Februar 2026 - unzweifelhaft zumutbarer Weg für die formgerechte Anbringung des Nachprüfungsantrags offenstand. Die nach dem derzeit geltenden nationalen Recht erforderliche Wahrung der Schriftform erschwert ihr den Zugang zum Nachprüfungsverfahren daher nicht unverhältnismäßig. Im Übrigen war den Bevollmächtigten der Antragstellerin von der Vorsitzenden der Vergabekammer unmittelbar nach Eingang der betreffenden E-Mail, nämlich noch am 6. Februar 2026, ein grundsätzlich formwahrender Übermittlungsweg aufgezeigt worden.

gg) Schließlich verhilft der Antragstellerin ihr mit Schriftsatz vom 22. Juni 2026 vertiefter Einwand nicht zum Erfolg, die Verwerfung ihres Nachprüfungsantrags sei wegen einer Verletzung der prozessualen Fürsorgepflicht der Vergabekammer und des Gebots eines fairen Verfahrens rechtswidrig.

(1) Die Versäumung der Schriftform beruht nicht auf einer der Vergabekammer zuzurechnenden Verletzung prozessualer Fürsorgepflichten. Bei der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB handelt es sich um eine gesetzliche Ausschlussfrist, deren Wahrung allein der anwaltlich vertretenen Antragstellerin oblag und die durch ein Verhalten der Vergabekammer weder verlängert noch wiedereröffnet werden konnte. Die formgerechte Anbringung des Antrags einschließlich der Beifügung einer Unterschrift gehört zu den Grundförmlichkeiten, die der einreichende Verfahrensbevollmächtigte eigenverantwortlich zu beachten hat, und nicht zu den Aufgaben der Vergabekammer. Eine allgemeine Pflicht der Vergabekammer, einen noch innerhalb laufender Frist eingehenden Antrag auf sämtliche denkbaren Formmängel so rechtzeitig zu prüfen, dass dem Antragsteller eine fristwahrende Nachholung verbleibt, besteht nicht. Vor dem von der Antragstellerin angeführten schriftlichen Hinweis vom 31. März 2026 hat die Vorsitzende der Vergabekammer zudem bereits am 23. Februar 2026 einen entsprechenden fernmündlichen Hinweis erteilt. Dass auch zu dieser Zeit die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB bereits knapp - nämlich wie oben unter ee) ausgeführt, spätestens am 21. Februar 2026 - abgelaufen war, ist nicht der Vergabekammer anzulasten.

(2) Aus denselben Gründen liegt auch kein Verstoß gegen das Gebot eines fairen Verfahrens oder gegen den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) vor. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin eine prozessuale Fürsorgepflicht der Vergabekammer unterstellte, wäre sie nicht verletzt, weil schon mit Rücksicht auf den fernmündlich am 6. Februar 2026 aufgezeigten Übermittlungsweg der gleichwohl eingetretene Formmangel allein der Sphäre der anwaltlich vertretenen Antragstellerin zuzuordnen ist. Ein fairer und zumutbarer Weg zur formgerechten Anbringung des Nachprüfungsantrags, namentlich die Übermittlung eines von den Verfahrensbevollmächtigten eigenhändig unterzeichneten Telefaxschreibens, stand der Antragstellerin innerhalb der Frist offen.

hh) Aus der demnächst in Kraft tretenden Neuregelung des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB folgt entgegen der Auffassung der Antragstellerin ebenfalls kein anderes Ergebnis.

(1) Nach Art. 1 Nr. 25 des Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 12. Mai 2026 (BGBl. 2026 I Nr. 137) wird die Vorschrift mit Wirkung zum 1. Juli 2026 (Art. 15 des Gesetzes) dahin neu gefasst, dass der Antrag "schriftlich oder elektronisch bei der Vergabekammer einzureichen und zu begründen" ist, und durch einen Absatz 3 ergänzt, wonach ein elektronisches Dokument eingegangen ist, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung der Vergabekammer gespeichert ist. Diese Fassung ist auf den am 6. Februar 2026 gestellten Antrag nicht anwendbar.

(2) Die Motive der Gesetzesnovellierung bestätigen zudem die hier zugrunde gelegte Rechtslage, denn in der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucksache 21/1934, S. 63 zu Nummer 23) ist ausdrücklich festgehalten:

"Das bisher vorgesehene Schriftformerfordernis für die Einreichung eines Nachprüfungsantrags steht einer digitalen Verfahrensabwicklung entgegen. Nach bisheriger Praxis erfolgte die Einreichung durch Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte häufig noch per Faxgerät. Nach der Neuregelung genügt sowohl für die Einreichung als auch für die Begründung des Nachprüfungsantrags eine Einreichung in schriftlicher oder einfacher elektronischer Form. Für die Einreichung kann damit die Übermittlung des Nachprüfungsantrags per einfacher E-Mail genügen. Hintergrund der Änderung ist, dass die bislang vorgesehene Schriftform nach § 3a Absatz 2 und 3 VwVfG nur ersetzt werden kann durch E-Mail mit qualifizierter elektronischer Signatur, Abgabe in einem elektronischen Formular oder die Nutzung von weiteren elektronischen Übermittlungsmöglichkeiten, welche jeweils ebenfalls eine elektronisch signierte Erklärung vorsehen. Daher bestehen bei den meisten Vergabekammern praktische Hindernisse für die elektronische Antragseinreichung: Die elektronische Signatur ist in der Bevölkerung kaum verbreitet und das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) ist - anders als im Gerichtsverfahren (siehe § 130a Absatz 3 und 4 der Zivilprozessordnung (ZPO), § 55a Absatz 3 und 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)) - bisher nicht als "sonstiges sicheres Verfahren" zugelassen. Deshalb müssten Anwälte ihre über das besondere Anwaltspostfach (beA) eingereichten Anträge zur Vergabekammer mit elektronischer Signatur versehen, zum Gericht hingegen nicht. (...). Angesichts der dargestellten hohen Hürden bei der Ersetzung der bislang in § 161 Absatz 1 vorgesehenen Schriftform wurde ein großer Teil der Nachprüfungsanträge bislang auf dem Papierweg bei den Vergabekammern eingereicht und sodann unter Medienbruch elektronisch weitergeleitet. Diese Vorgehensweise erzeugt einen hohen Verfahrensaufwand und hindert die Digitalisierung. Die mit der Neuregelung vorgesehene Einreichungsmöglichkeit auch in einfach elektronischer Form, welche keiner qualifizierten Signaturerfordernisse bedarf, hilft insofern ab."

Zufolge dieser Gesetzesbegründung setzt ein Nachprüfungsantrag für einen nicht elektronischen Antragseingang mithin grundsätzlich einen unterschriebenen (oder zumindest beglaubigten) Papierausdruck voraus. Gerade weil die einfache elektronische Einreichung - de lege lata - nicht genügt, hat der Gesetzgeber sie nunmehr für die Zukunft erstmals zugelassen; dies allerdings ausweislich der Gesetzesbegründung nicht einer erkannten Systemwidrigkeit oder eines Konflikts mit höherrangigen Rechtsgrundsätzen wegen, sondern zur weiteren Förderung des in Vergabeverfahren herrschenden Beschleunigungsgrundsatzes. Demgegenüber hält die geltende und für den Streitfall allein beachtliche Fassung des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB am Erfordernis der herkömmlichen Schriftform fest (vgl. Fett, aaO, Rn. 2).

c) Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist vor diesem Hintergrund zurückzuweisen. Hat die sofortige Beschwerde aus diesen Gründen keine Aussicht auf Erfolg, überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe das Interesse der Antragstellerin an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitige Frage, ob der Ausschluss der Antragstellerin wegen Vorbefassung rechtswidrig ist, kommt es dafür nicht entscheidend an. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als bereits unzulässig verworfen, weshalb seine Begründetheit hier offenbleiben kann.

Eine Entscheidung über die weiteren Anträge der Beschwerdeführerin ist vor diesem Hintergrund gegenwärtig ebenfalls nicht geboten. Das betrifft insbesondere das Akteneinsichtsgesuch, soweit es neben den Verfahrensakten auch die beigezogenen Vergabeakten betrifft, denn einer weitergehenden Einsicht in die Vergabeakten bedarf die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer subjektiven Rechte im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB unter Bezug auf den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens derzeit objektiv nicht.


III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst; sie ergeht zusammen mit der Hauptsacheentscheidung.

VG Gelsenkirchen

Beschluss

vom 11.08.2026

15 L 1487/26


GWB § 165; IFG-NW § 4 Abs. 1, 2 Satz 1; VwGO §§ 88, 122 Abs. 1, § 123
Der Anspruch eines (potentiellen) Bieters auf Bescheidung seines Informationszugangsantrags nach den Vorschriften des Informationsfreiheitsgesetzes Nordrhein-Westfalen (IFG-NW) ist während eines anhängigen Vergabenachprüfungsverfahrens nicht ausgeschlossen.
VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11.08.2026 - 15 L 1487/26


In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

[...]

wegen Verfahrens nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG)

hier: Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 15. Kammer des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen am 11. August 2026 durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht ###, den Richter am Verwaltungsgericht ###, die Richterin am Verwaltungsgericht ###

beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antrag der Antragstellerin auf Informationszugang zu den Verwaltungsakten über das Vergabeverfahren 12-2026-1 der Antragsgegnerin (Planung ###) unverzüglich zu bescheiden.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

3. Der Tenor zu 1. soll den Beteiligten vorab telefonisch bekannt gegeben werden.


Gründe:

Der am 6. August 2026 um 22:33 Uhr rechtshängig gemachte Eilrechtsschutzantrag ist auszulegen (§§ 122 Abs. 1, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

I.

Der wörtlich zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Antrag,

"Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Bearbeitung des Antrags der Antragstellerin auf Informationszugang vom 06.07.2026 nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss der anhängigen Nachprüfungsverfahren zurückzustellen; die Antragsgegnerin ist nicht berechtigt, die Bearbeitung dieses Antrags bis zum rechtskräftigen Abschluss der anhängigen Nachprüfungsverfahren zurückzustellen.",

ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Antragsschrift auf das wahre Rechtsschutzziel gerichtet (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO), der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antrag der Antragstellerin auf Informationszugang zu den Verwaltungsakten über das Vergabeverfahren 12-2026-1 der Antragsgegnerin (Planung ###) unverzüglich zu bescheiden.

Nach § 88 VwGO darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden; es hat vielmehr das tatsächliche Rechtsschutzbegehren zu ermitteln. Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klagebegründung, zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel. Insoweit sind die für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB) heranzuziehen. Maßgebend ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus der prozessualen Erklärung und den sonstigen Umständen ergibt; der Wortlaut der Erklärung tritt hinter deren Sinn und Zweck zurück. Ist der Kläger im Verwaltungsprozess anwaltlich vertreten, kommt der Fassung des Klageantrags bei der Ermittlung des tatsächlich Gewollten zwar gesteigerte Bedeutung zu. Weicht das wirkliche Klageziel von der Antragsfassung jedoch eindeutig ab, darf auch die Auslegung vom Antragswortlaut abweichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 53.19 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 14. Juni 2024 - 15 L 888/24 -).

Der erste Teilsatz des anwaltlich formulierten und rechtshängig gemachten (§ 90 VwGO) Antrags, die Bearbeitung des Informationszugangsantrags der Antragstellerin nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss der anhängigen Nachprüfungsverfahren zurückzustellen, ist im Kern auf unverzügliche Bescheidung des Zugangsantrags gerichtet, zu dem ein Ablehnungsbescheid noch nicht ergangen ist. Der als Feststellung formulierte zweite Halbsatz des Antrags ist, bei Lichte betrachtet, die Begründung für das Bescheidungsbegehren. Als isolierter Feststellungsantrag wäre er unzulässig, weil er hinter dem rechtsschutzintensiveren Verpflichtungsantrag zurückbleibt.

Über den anwaltlich sinngemäß auf Bescheidung gerichteten Antrag kann das Gericht nicht hinausgehen.


II.

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Sie hat einen Anspruch auf Bescheidung ihres Informationszugangsantrags aus § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Nordrhein-Westfalen (Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen - IFG NRW -).

1. Dieser ist nicht während des anhängigen Vergabenachprüfungsverfahrens nach §§ 160 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) über § 4 Abs. 2 IFG NRW ausgeschlossen. Der Anspruch auf Informationszugang aus § 4 Abs. 1 IFG NRW besteht hinsichtlich der amtlichen Informationen bei der Antragsgegnerin über das Vergabeverfahren auch während des Vergabenachprüfungsverfahrens und neben dem dort geregelten verfahrensbezogenen besonderen Akteneinsichtsantrag. Die Informationszugangsrechte und allgemeinen verfahrensbegleitenden Akteneinsichtsrechte sind parallel ausgestaltet.

Konkurrenzfragen sind in jedem konkreten Einzelfall durch eine systematische, an Sinn und Zweck des Gesetzes orientierte Auslegung der jeweiligen Informationszugangsrechte zu klären. Um die Bestimmung des Verhältnisses verschiedener Informationszugangsrechte untereinander vornehmen zu können, müssen vor allem deren jeweilige Regelungsmaterien berücksichtigt werden. Eine Vorrangigkeit im Sinne einer Ausschließlichkeit ist nur dort anzunehmen, wo die jeweiligen Rechte die gleichen Anliegen verfolgen und/oder identische Zielgruppen erfassen. Eine besondere Rechtsvorschrift im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 IFG NRW liegt daher nur dann vor, wenn ihr Anwendungsbereich in sachlicher Hinsicht wegen spezifischer Anforderungen an die Informationen, die der Rechtsvorschrift unterfallen, und/oder in persönlicher Hinsicht wegen spezifischer Anforderungen an die Personen, auf welche die Rechtsvorschrift Anwendung findet, beschränkt ist (OVG NRW, Urteil vom 9. November 2006 - 8 A 1679/04 -).

Wenn spezialgesetzliche Regelungen für einen gesonderten Sachbereich oder für bestimmte Personengruppen einen begrenzten Informationsanspruch vorsehen, ist deshalb im Einzelfall zu untersuchen, ob diese Grenzen auch für den Anspruch aus § 4 Abs. 1 IFG NRW bindend sind. Das ist anzunehmen, wenn ein umfassender Informationsanspruch dem Schutzzweck des Spezialgesetzes zuwider laufen würde. Lässt sich derartiges nicht feststellen, gelangt der Anspruch aus § 4 Abs. 1 IFG NRW zur Anwendung (OVG NRW, Urteil vom 9. November 2006 - 8 A 1679/04 -).

Für das insoweit vergleichbar ausgestaltete Bundesrecht kommt dem Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren gemäß § 165 GWB zunächst für den Zeitraum nach Abschluss eines Vergabeverfahrens kein Vorrang nach § 1 Abs. 3 IFG Bund gegenüber einem Anspruch aus § 1 Abs. 1 IFG Bund zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2025 - 10 C 5.24 -, zu § 1 Abs. 3 IFG Bund).

Soweit § 165 GWB über die Akteneinsicht im Vergabenachprüfungsverfahren in der Literatur für den Zeitraum der Dauer eines Vergabenachprüfungsverfahrens als besondere Rechtsvorschrift im Sinne von § 4 Abs. 2 IFG NRW eingeordnet wird, vor Beginn und nach Abschluss eines Vergabenachprüfungsverfahrens jedoch nicht (vgl. Frankewitsch, in: Pabst/Frankewitsch, Informationsfreiheitsgesetz NRW, 1. Auflage 2022, IFG NRW § 4 Rn. 125), bzw. zur Vorgängernorm des § 111 GWB a.F. vertreten wurde, diese schließe das IFG NRW bei Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwertes aus (vgl. VG Münster, Urteil vom 2. Oktober 2009 - 1 K 2144/08 -), ist dem nicht (mehr) beizutreten.

Zu § 3 Abs. 1 IFG Berlin war dies offen gelassen worden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 16. Februar 2016 - 2 K 246.13 -).

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 IFG NRW treten die Vorschriften des Informationsfreiheitsgesetzes zurück, soweit besondere Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen, die Auskunftserteilung oder die Gewährung von Akteneinsicht bestehen. Schon das Tatbestandsmerkmal "soweit" zeigt, dass jedenfalls nur solche Vorschriften als vorrangig in Betracht zu ziehen sind, die denselben Sachverhalt abschließend - sei es identisch, sei es abweichend - regeln (OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2005 - 21 E 1487/04 -).

§ 165 GWB regelt nicht denselben Sachverhalt wie § 4 Abs. 1 IFG NRW. § 165 GWB regelt die Akteneinsicht in "die Akten bei der Vergabekammer" im Nachprüfungsverfahren und nicht (lediglich) sachlich identisch den Informationszugang zu den Vergabeakten bei der Antragsgegnerin. Der gegenständliche Regelungsbereich des § 165 GWB ist damit weiter, weil er die "Kammer"-Akte der Vergabekammer einschließt. Andererseits ist er hinsichtlich der möglichen Rechtsfolgen enger, weil er nur die Akteneinsicht regelt, der Anspruch aus § 4 Abs. 1 IFG NRW indes hinsichtlich der Art des Informationszugangs weiter ist (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 5 IFG NRW).

Überdies schränkt § 165 GWB den Anwendungsbereich nicht in sachlicher Hinsicht wegen spezifischer Anforderungen an die Informationen, die der Rechtsvorschrift unterfallen, und/oder in persönlicher Hinsicht ein.

§ 165 GWB ist nicht als geschlossenes System ausgestaltet, das einen Informationszugang ausschließlich während des laufenden Nachprüfungsverfahrens unter den dort geregelten Voraussetzungen zuließe. Dass der Gesetzgeber den Informationszugang zu den Akten "nur dann" gewähren und für den Zeitraum nach Abschluss des Vergabeverfahrens einschließlich eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens ausschließen wollte, lässt sich der Regelung nicht entnehmen und folgt auch nicht aus den Versagungsgründen des § 165 Abs. 2 GWB (v)gl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2025 - 10 C 5.24 -).

Die Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts, dass die in § 165 Abs. 2 GWB aufgeführten wichtigen Gründe, insbesondere des Geheimschutzes oder der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, im Regelungskontext des Informationsfreiheitsgesetzes nach Maßgabe der Ausschlussgründe nach §§ 3 bis 6 IFG Bund zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2025 - 10 C 5.24 -), gilt übertragen für die §§ 6 bis 8 IFG NRW.

Grundsätzlich geht das IFG NRW von einer Parallelität allgemeiner verfahrensbegleitender Akteneinsichtsrechte und des Informationszugangsanspruchs aus (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2005 - 21 E 1487/ 04 -, zu bspw. § 25 SGB X und § 29 VwVfG NRW; BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2025 - 10 C 5.24 -, zu § 1 Abs. 1 und Abs. 3 IFG Bund).

2. Die weiteren Voraussetzungen, dass es sich um amtliche Informationen handelt, liegen vor. Die Antragsgegnerin hat keine Ausschlussgründe dargelegt. Sollten in den Akten über das Vergabeverfahren Inhalte enthalten sein, die dem Schutz behördlicher Entscheidungsbildungsprozesse (§ 7 IFG NRW), von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (§ 8 IFG NRW) oder von schützenswerten personenbezogenen Daten (§§ 9, 10 IFG NRW) dienen, besteht für sie Gelegenheit, dem bei der Bescheidung Rechnung zu tragen.


III.

Die Antragstellerin hat auch einen die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Mit ihrem Antrag begehrt sie keine vorläufige Maßnahme, sondern eine endgültige Vorwegnahme der in einem künftigen Hauptsacheverfahren zu erstrebenden Entscheidung. Wird der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Informationszugangsantrag zu bescheiden, können danach herauszugebende Informationen nicht mehr zurückgehalten werden.

Solchen, die Hauptsache vorweg nehmenden Anträgen ist im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise dann stattzugeben, wenn das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 - 6 VR 3.13 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Februar 2024 - 15 B 144/24 -, vom 9. September 2021 - 15 B 1468/21 -, NWVBl 2022, S. 65, vom 28. Juni 2018 - 15 B 875/18 -, und vom 8. Mai 2017 - 15 B 417/17 -).

Die Sache ist eilbedürftig. Die Antragstellerin hat in ihrer Antragsschrift dargelegt, sie benötige Informationszugang vor dem 12. August 2026. Dem ohne besonderen Rechtsgrund bestehenden Anspruch aus § 4 Abs. 1 IFG NRW steht nicht entgegen, dass damit eventuell Informationen erlangt werden können, die die Antragstellerin in einem anderen Rechtsstreit verwenden kann. Versagungsgründe nach dem IFG NRW hat die Antragsgegnerin nicht aufgezeigt und solche drängen sich auch nicht auf.


IV.

Die Kostenentscheidung zulasten der unterlegenen Antragsgegnerin beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.


V.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Der für den Informationszugangsanspruch anzusetzende Auffangstreitwert (5.000 Euro) ist nicht wegen Vorläufigkeit einer Entscheidung zu halbieren, weil das Eilverfahren den Streit um den Bescheidungsanspruch in der Hauptsache vorwegnimmt, Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 21. Februar 2025 beschlossenen Änderungen.